Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 693/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000544/2018
Ilmo. Sr.Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 16 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 693/2018 , derivado
de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 143/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , el demandado, D. Belarmino , representado por el Procurador
D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Morales García; parte apelada , la
demandante, Dª Antonia , representada por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Marcos Lázcano y asistida
por el Letrado D. Víctor Garde Aristu. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 19 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 143/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procuradora Sra. Mª INMACULADA MARCOS LAZCANO, actuando en nombre y representación de Antonia frente a Belarmino , representado en autos por el por el procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en la localidad navarra de DIRECCION000 el 28 de Agosto de 1993, con los efectos inherentes a tal declaración y los siguientes: 1º Se mantiene la patria potestad compartida en relación a la hija común menor de edad Elisa .

2º Se atribuye al padre la guarda y custodia de la citada hija común.

3º La madre, Antonia mantendrá con su hija Elisa la relación que libremente establezcan a través de estancias y comunicaciones que ambas acuerden.

4º Se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre. Una vez que la hija común alcance la mayoría de edad nada impedirá la efectiva liquidación de la vivienda.

5º Dña Antonia abonará a D. Belarmino la cantidad de 350 e al mes como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes. La cantidad establecida se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará en Enero de cada año con arreglo a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

6º Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% siendo de tal carácter los gastos establecidos en el fundamento jurídico de estaresolución.' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 8 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que procede aclarar el error material de la Sentencia en los siguientes extremos: - En el Fundamento Jurídico Segundo donde dice 'Por imperativo del artículo 96.1 del C Civil , se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda familiar' debe decir 'Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad económico matrimonial por no existir discrepancia enesta medida'.

- En el Fallo donde dice 'Se atribuye el uso de la vivienda familiaral padre. Una vez que la hija común alcance la mayoría de edad nada impedirá la efectiva liquidación de la vivienda.' debe decir 'Se atribuye a la esposa el Derecho de uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad económica Matrimonial de gananciales' c) Con fecha 6 de junio de 2018 fue aclarada por auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos: donde dice en la cuenta que designe la madre debe decir ' la cantidad establecida se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Belarmino . El MINISTERIO FISCAL considera que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- La parte apelada, D.ª Antonia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 693/2018, habiéndose señalado el día 15 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Antonia demandó divorcio ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm.1 de Pamplona/Iruña contra su marido Belarmino , solicitando medidas, entre ellas sobre sus hijos comunes, la menor Elisa , de 17 años, y el mayor de edad económicamente dependiente Millán , la cual fue contestada, asumiendo la disolución del vínculo, aunque oponiéndose el demandado a las medidas en concreto. La sentencia de instancia atribuye a ambas partes el ejercicio compartido de la patria potestad sobre Elisa , atribuye su guarda y custodia al padre demandado, y de modo equivocado, también el uso y disfrute de la vivienda familiar, y fija una pensión alimenticia para los hijos a cargo de la madre demandante de 350 euros mensuales, con abono de los gastos extraordinarios al 50% cada ex cónyuge. El error en la atribución del uso de vivienda se corrigió, a instancias de la Sra. Antonia , mediante Auto de aclaración de 8 de marzo de 2018, asignándose a la madre. Presentada por el demandado reclamación por otro supuesto error material de la sentencia, fue denegada la aclaración en Auto de 19 de marzo de 2018. Y posteriormente denunció el demandado, indirectamente al protestar por la falta de ingreso en cuenta de la pensión alimenticia fijada, otro error material del fallo, rectificado por Auto de 6 de junio posterior.

Recurre en apelación el Sr. Belarmino , y pretende exclusivamente acerca de la pensión de alimentos para los hijos, que defiende sea de 375 euros para cada uno de aquéllos, la cual se reduzca a 250 euros mensuales, una vez que se liquide la sociedad conyugal. El Ministerio Fiscal informa impugnando la sentencia, en el sentido de que la pensión alimenticia debe ser 'la cantidad de 300 euros por las menores' [sic.]. Y la demandante Sra. Antonia formula su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.



SEGUNDO.- Hechos procesales Enfrentando primeramente los hechos procesales, es claro que la tramitación del divorcio contencioso en su fase resolutiva aqueja buena dosis de irregularidad, que lleva a un desconcierto en la fase de recurso, el cual se ha intentado soslayar con el resumen del fundamento anterior.

En efecto, empezando por que el recurso de apelación y las oposiciones-impugnaciones se elevaron a la Sala sin emplazamiento de las partes, y ha habido que retomar el trámite para que comparezcan debidamente, el caso es que el recurso de apelación se tramita antes de que se haya dictado un último auto de aclaración, de los tres constantes, que se une a la copia de la sentencia, y en cambio, no se une el auto de aclaración intermedio, al que hacen referencia los escritos de recurso y oposición. Además el informe de parcial impugnación del Ministerio Fiscal es poco inteligible, remitiéndose a un escrito anterior, y en fin, el escrito de oposición de la parte actora adjunta varios documentos, a los que se refiere en el texto, pero no hay una proposición expresa de práctica de prueba en segunda instancia. Aunque lo más importante es que la sentencia, francamente contradictoria con lo acordado por los dos cónyuges litigantes y las conclusiones de éstos y del Ministerio Fiscal, en cuanto al punto del uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos, se ha corregido en un sentido y no se ha deseado corregir en otro, como si se tratara de un error material, fuera de los límites del concepto de arts. 267 LOPJ y 214.3 LEC .

Es sabido que los principios del proceso civil no rigen de modo pleno y riguroso en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación), en tanto que no se ventilan derechos disponibles. Los procesos de Derecho de familia, y esencialmente los que implican menores, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto (así la doctrina constitucional de SSTC 120/1984, de 10 de diciembre , y 4/2001, de 15 de enero ). Ni la renuncia, el allanamiento o la transacción ( art. 751.1 LEC ), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores ( arts. 770.6 ª, 773.1 in fine , 774.4, 775.2 y 777.7 LEC ), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige con igual intensidad el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso ( art. 752.1 LEC ), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de aquellos alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal ( art. 752.2 LEC ), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa ( art. 752.2 in fine LEC ) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores ( arts. 770.4 ª, 771.3 , 774.2 , 775.2 y 777.4 LEC ). Estas especialidades por el objeto teñido de orden público llevan a no urgir estrictamente la regularidad procesal cuando no se compromete el resultado tuitivo de los intereses del estatus uxorio o de los menores.

La sentencia de instancia está equivocada en lo ideológico, acaso por haber recibido confusas las peticiones de las partes, puesto que razona en el fundamento de derecho segundo que 'Por imperativo del artículo 96.1 del C. Civil , se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda familiar ya que así la solicita en la demanda' , y luego valora el que la Sra. Antonia 'deberá proceder al alquiler de una vivienda' , terminando en el punto 4º del fallo con la atribución al Sr. Belarmino del uso de la vivienda familiar, cuando estaba pactado por las partes y las conclusiones del Ministerio Fiscal admite, que el uso de la vivienda familiar en Irurita se atribuyera a la esposa, y entonces, era el esposo quien vivía de alquiler con los dos hijos en DIRECCION001 . La sentencia se corrigió a solicitud de la Sra. Antonia en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda, pero cuando el Sr. Belarmino pretendió también la corrección en cuanto a la determinación del quantum de los alimentos, se denegó.

Ninguna de las dos peticiones de rectificación es de un error material (sí una tercera y última, que se corrige en Auto de 6 de junio de 2018, en cuanto a quién ha de designar cuenta de pago de la pensión de alimentos), y están interrelacionadas, pero como nos hallamos en el recurso de apelación, carece de sentido ahora anular el Auto de 8 de marzo de 2018 y lo actuado con posterioridad, a fin de que sea apelada por ambas partes, y puede entrarse a la pretensión del único apelante, que adecuadamente se denegó para volver a rectificar la sentencia ya rectificada inadecuadamente.

Dicho lo cual, obviamente también ha de desecharse la causa de inadmisibilidad que plantea el escrito de oposición de la Sra. Antonia , por considerar que el recurso de apelación tenía su plazo abierto por el Auto de 8 de marzo, y no por el de 19 de marzo posterior.

La interpretación de los arts. 215.5 pfo. 2º LEC y 267.9 LOPJ , conforme a la buena doctrina señalada por ATS -Pleno- de 4 de octubre de 2011 (recurso de queja 121/2011 ), entiende que la petición de aclaración y complemento no suspende el plazo habilitado para recurrir en apelación sino que lo interrumpe, como pertenece a la naturaleza de que la resolución aclaratoria o suplementaria de la definitiva apelable forma una unidad, esto es, constituye una única resolución con textos que se suceden, ya se aclare o suplemente, ya se rechace proceder la aclaración o suplemento. Y para que una resolución rectificadora o aclaratoria no haga renacer -no desde la fecha de su dictado sino de su notificación obviamente- el plazo para apelar, tiene que concurrir fraude procesal (cfr.: art. 247.2 LEC ), al apreciarse en la petición de aclaración y complemento una finalidad mero- dilatoria, de ampliar de manera espuria el plazo de interposición del recurso de apelación.

Excepción extraordinaria, y que no puede basarse solamente en que la aclaración o complemento no proceda con claridad ( SSTS de 26 de noviembre de 2013 y 10 de abril de 2018 ). Además, en el asunto, como queda indicado, la rectificación de la sentencia era pensable que se llevara a cabo, cuando se había producido otra anterior para la base del razonamiento judicial.

Por otro lado, el recurso de apelación nunca sería intempestivo, cuando en el marco de las irregularidades advertidas, después de interpuesto se volvió a rectificar la sentencia apelada por Auto de 6 de junio de 2018.



TERCERO.-Hechos históricos materiales La sentencia no tiene una relación suficiente de hechos, siendo su motivación fáctica excesivamente escueta, y por lo que hace al objeto de este proceso de segunda instancia, que es la cuantía de la pensión alimenticia a cargo de la Sra. Antonia para sus hijos, que viven con el Sr. Belarmino -la menor bajo su custodia-, se reducen a: 1. Elisa tenía 17 años, y ahora ya es mayor de edad, como su hermano Millán , ambos estudian y viven con su padre, la parte recurrida, por su voluntad expresa.

2. Millán es económicamente dependiente de sus padres.

3. La parte recurrente percibe una cantidad líquida de 1.645 euros al mes.

4. La sentencia indica que la recurrente debe alquilar una vivienda, lo cual está equivocado, según se deduce del Auto de rectificación de 8 de marzo de 2018 y las exposiciones de todas las partes, y correlativamente, es el demandado recurrido quien tiene que alquilar una vivienda, ya que la familiar se atribuye a la recurrente.

Otro dato que puede tenerse por acreditado, aunque no se menciona en la sentencia, es que el demandado se encuentra bajo orden de alejamiento a 300 m de su ex cónyuge por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. No se debate esto por la oposición, sino que se asevera, como tampoco que la vivienda familiar esté en Irurita, mientras que el recurrente vive con los dos hijos en DIRECCION001 , donde estudia la menor ( Millán estudia en Iruña).

El recurso de apelación introduce muchos más detalles de hecho, algunos importantes y con referencia a documentos acompañados con la demanda, según es el caso de la declaración conjunta de IRPF (2016), de la que resulta que el salario bruto de Antonia era unos ochocientos euros al año superior al de Belarmino , y el contrato de arrendamiento de la vivienda de DIRECCION001 con renta de 500 euros al mes. También aduce que Antonia declaró en el acto de la vista que fijaba las necesidades de los hijos en 550 euros.

La defensa de la recurrida claramente intenta acogerse a la corta base fáctica de una sentencia errónea, habiendo logrado corregirla en lo que le interesaba, pero negándose a que se corrija en lo que no le beneficia.

Pero ello no cabe que se consume en la segunda instancia a través de medios documentales que no se aportaron al proceso ante el Juzgado, y que no sólo no pertenecen a ningún supuesto de art. 460 LEC sino que tampoco se ha postulado por la parte su introducción en el elenco probatorio de segunda instancia, esto es, que tampoco se ha intentado encajar en las salvedades que autorizaría el art. 752 LEC .

Por un lado, no tiene sentido discutir en la apelación aspectos de la sentencia que han quedado firmes y consentidos, también para el Ministerio Fiscal, que igualmente impugna parcialmente en el mismo aspecto que el recurrente, esto es, la cuantía de los alimentos. Y por otro, en lo que se discute con trascendencia en el plano de hecho, y que se ciñe a la inexistencia del contrato de arrendamiento de la vivienda de DIRECCION001 , o por lo menos de la renta, a que Elisa trabaja en fines de semana y vacaciones con determinados ingresos, y a que Millán ha vuelto a trabajar en 2017 y no pertenece ya a la unidad familiar tributaria, son todas afirmaciones que se sustentan en lo que la sentencia no valora o valora de manera diferente, sin que los nuevos documentos sean aceptables.

Lo que sí debe acceder a la base fáctica para resolver es aquello en lo que son contestes los litigantes, esto es, que la situación de uso vivienda familiar resulta provisional y rápidamente canjeable, ya que se ha puesto en venta, y cuando se produzca entrará en la liquidación del régimen de conquistas.



CUARTO.- Alimentos a cargo del padre custodio sin derecho de uso de la vivienda familiar La sentencia del Juzgado de Violencia que se recurre fija una pensión de alimentos a cargo de la madre para 'sus hijos' de 350 euros al mes, el padre recurrente solicita una pensión de 375 euros mensuales para cada uno de los dos hijos, y el Ministerio Fiscal pide, como hiciera en su escrito de conclusiones, 300 euros, que con arreglo a dicho escrito son para cada cual de los hijos.

Queda fuera de debate que, con esa temporalidad derivada de que la vivienda familiar de Irurita está en venta para liquidar el régimen común de bienes, el uso y disfrute es de la Sra. Antonia , mientras que la custodia de la hija menor Elisa es del Sr. Belarmino , quien vive en DIRECCION001 , en vivienda de alquiler, además junto al hijo mayor Millán .

Nada mueve a alterar la conclusión de la sentencia sobre que cuando se pidió al Juzgado y éste resolvió, y hasta que la vivienda familiar se venda próximamente, el arrendamiento en DIRECCION001 es real, y los dos hijos comunes estudian, la pequeña en el mismo DIRECCION001 , y el mayor en Iruña, siendo éste económicamente dependiente.

Así pues, cuando se habla de alimentos para los hijos, se hace para los dos, y la sentencia determina 350 euros de pensión a cargo de la madre, que son 175 euros, si se dividen entre dos. Y ello expresamente se hace teniendo en cuenta los ingresos de la madre y que ésta equivocadamente tiene que alquilar vivienda.

Si luego se corrige y advierte que no así, y si el que tiene que alquilar es el ex marido, la lógica es que se incluya el coste del arrendamiento como factor que sumar a las necesidades de quien convive (y custodia a la menor) con las hijas alimentistas, y no que restar.

No hay duda de que la cuantía de los alimentos para los hijos depende de la capacidad económica de quien debe prestarlos y de las necesidades del beneficiario. Y puesto que la capacidad económica de la Sra. Antonia no se altera en la probanza, y las necesidades de los hijos sí, en cambio, ya que la vivienda es algo a lo que debe subvenir el progenitor que pierde el uso de la vivienda familiar, se sigue que la cuantía tiene que crecer.

Si se cuenta con la referencia de la renta del contrato aportado a los autos, y en su proporción correspondería también al otro miembro de la economía conyugal, se concluye que la pensión adecuada, como solicita el Ministerio Fiscal, al impugnar parcialmente la sentencia, y desde la propia argumentación de ésta (equivocada en sus bases, pero que fácilmente se corrige), se puede bien fijar en 600 euros, 300 para cada hijo.

Como alega la oposición, en la pensión de alimentos va ínsita la valoración de la necesidad de vivienda de los hijos, pero el caso es que la sentencia, por claro error, no valoró esta necesidad, al considerar que no la había. Cumple rectificarlo a la Sala, y puesto que la renta probada no es nada alejada de la propia para el tiempo y el lugar, incluyendo este concepto y dejando la pensión de alimentos en lo que tendría que haber fijado la sentencia, partiendo de sus propias e inmodificadas bases lógicas, si no se hubiera equivocado al asignar la vivienda familiar a la madre, y no al padre.

Y ha de añadirse la prevención que pide el recurrente, de que la pensión se reduzca, sin necesidad de ningún otro proceso modificativo, hasta donde estaba inadecuadamente colocada por la sentencia, en el momento en que se enajene la vivienda familiar, cuando pasará la Sra. Antonia , con la liquidación del régimen de conquistas disuelto, a tener que residir en otra vivienda, como lo viene haciendo el Sr. Belarmino .

Es, pues, merecedor de parcial acogida el recurso interpuesto por el demandante, que pide pensión de 375 euros por cada hijo, valorando los datos probados.



QUINTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva la relevación de reembolso de las costas causadas.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado Belarmino , representado por el Procurador de los Tribunales ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona-Iruña de 19 de febrero de 2018 , revocándola en cuanto al ordinal 5º de su fallo, de manera que la cantidad que Antonia debe abonar a Belarmino será de seiscientos euros (600 €) cada mes, la cual se reducirá cuando se enajene la vivienda familiar objeto de liquidación del régimen de conquistas, a la cantidad de trescientos cincuenta euros (350 €), en las condiciones de ingreso en la cuenta que designe el padre y de actualización fijada en la sentencia, que se ratifican .

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas por la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.