Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 654/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000654/2017
NIG: 3500442120160005978
Resolución:Sentencia 000544/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000671/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Apelado: Rubén ; Procurador: Maria Elena Perdomo Luz
Apelado: Bibiana ; Procurador: Maria Elena Perdomo Luz
Apelante: BANCO POPULAR, S.A.; Abogado: Elisabeth Guttenberger Calderon; Procurador: Carmen
Maria Hernandez Manchado
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a treinta de octubre de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 671/2016) seguidos a instancia de
don Rubén y doña Bibiana , parte apelada, representados en esta alzada por la procuradora doña María
Elena Perdomo Luz y asistidos por el letrado don Francisco Hernán Hernández, contra la entidad mercantil
BANCO POPULAR, S.A., parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora doña Carmen María
Hernández Manchado y asistida por la letrada doña Elisabeth Guttenberger Calderón, siendo ponente el Sr.
Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'QueESTIMANDO la demanda presentada en nombre y representación de D. Rubén y Dª Bibiana contra BANCO POPULAR S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula incorporada al préstamo sobre el que versan las presentes actuaciones, referida a límite a la variación del tipo de interés, lo que comporta la condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario sobre el que versan las presentes; así como a abonar a la demandante las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusula declarada nula desde el inicio de la relación contractual. Cantidad que será la que resulte de restar, al importe de la liquidación efectuada por parte de la entidad financiera, el importe de la liquidación que se deberá13 haber efectuado sin tener en cuenta la aplicación de la limitación a la variación del tipo de interés y que devengará los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Todo ello con expresa imposición de costas para la parte demandada'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 9 de junio de 2017 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 30 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que declara la nulidad, por abusiva, de la 'clausula suelo' aplicada a sendos contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados 23/02/2007 (documentos nº 1 - protocolo n.º 937 - y 2 de la demanda - protocolo n.º 938 -) condenando al propio tiempo a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso en aplicación de las cláusulas suelos declaradas nulas y sobre las bases de las sumas reales abonadas durante todo el periodo del préstamo y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo.

Frente a dicha resolución se alza la entidad crediticia insistiendo (A) en que los actores no gozan del carácter de consumidores o usuarios y por tanto no pueden verse favorecidos por la aplicación de la correspondiente legislación tuitiva afirmando al respecto errónea valoración de la prueba por parte del Magistrado a quo que así los considera; así como (B) en que en todo caso se ha superado el doble control de transparencia y finalmente (C) en la improcedencia de fijar la restitución a fecha del contrato infringiéndose la doctrina expuesta en la STS de 25/03/2015 .



SEGUNDO.- Se aceptan los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones debiendo coincidir esta Sala con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, contrastada por la Sala tras la visualización completa del soporte magnético (DVD) en quedó registrado el acto del juicio, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante. De dicha revisión probatoria no apreciamos error de valoración alguno siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Se afirma en el recurso que al ser los dos préstamos destinados a la adquisición de los bienes hipotecados consistentes en un local de negocio y cuatro plazas de garaje y ser los prestatarios 'autónomos' los actores no ostentan en relación al préstamo la condición de consumidores o usuarios afirmando que 'lo que debe valorarse para determinar ... la condición o no de consumidor del prestamista no es el destino que finalmente se le dio al inmueble o inmuebles adquiridos, sino precisamente la finalidad con la que estos fueron adquiridos' y que 'un local comercial muy difícilmente puede ir destinado a un uso que no sea profesional o empresarial con absoluta independencia de que la actividad para la que se adquirió llegara o no a desarrollarse por parte de los demandantes puesto que, como su propio nombre indica, un local comercial está orientado inevitablemente al desarrollo de una actividad profesional o, en su defecto la arrendamiento del mismo ...'.

Afirma que además el ello resulta de la documental 'informe de propuesta interna' aportado bajo el n.º 2 de la contestación y de la testifical practicada en el acto del juicio en la persona del comercial de la entidad bancaria que la demandada afirma comercializó los préstamos con los actores.

No se comparte dicho razonamiento. Se ha indicado en el recurso que los actores son autónomos, empresarios, que se dedican a la explotación de diferentes negocios entre los que destacan dos restaurantes.

Sin embargo, ninguna prueba justifica que los actores hubieran solicitado el préstamo para incorporar los bienes financiados a su actividad comercial o empresarial. No consta que tales bienes fueran destinados ni siquiera a un uso específico. Los actores afirman que el local no fue nunca utilizado y que las plazas de garaje han sido utilizadas en forma particular para uso familiar. El que se haya financiado la adquisición de un local y plazas de garaje no supone, necesariamente, que los actores hayan actuado con propósito comercial siendo perfectamente factible que la adquisición de los bienes financiados tuviera un destino, no comercial o empresarial, sino puramente patrimonial. Por lo demás, el documento interno de la entidad bancaria, no sustentado en ningún otro medio probatorio, carece de todo tipo de eficacia al respecto máxime cuando de la testifical practicada por videoconferencia en el acto del juicio en la persona (don Baldomero ) de un comercial de la entidad bancaria no puede tener relevancia alguna desde el momento en que dicho testigo reconoció que, además de no recordar si fue él quien negocio con los actores, desconocía si los estos actuaron en la financiación de los bienes con propósito relativo a su actividad empresarial.



TERCERO.- Igual rechazo ha de merecer el segundo de los motivos. Como ya hemos tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones las cláusulas suelo, en abstracto, son lícitas y no tienen por qué ser necesariamente abusivas. El problema se halla cuando se introduce una cláusula suelo sin la necesaria transparencia en contratos concertados con consumidores, como es el caso. La STS 29-4-2015, (nº 222/2015, rec. 1072/2013 - ROJ: STS 2207:2015, ECLI: ES:TS:2015:2207 ) ha razonado que: "3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm.

406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .

4.- En el ámbito de la Unión Europea, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (apartado 71), que ' esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ' (apartado 72), que ' del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '.

Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '.

5.- En el presente caso, la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia.

En el caso aquí enjuiciado, concurren todas las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaráramos la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, y que son: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre lo s que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad ' "

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado la cláusula litigiosa en el primero de los contratos ('compraventa y subrogación en préstamo hipotecario' [en importe de 38.400,00 €] protocolo n.º 937) se incluyó por remisión en la CLAUSULA QUINTA (que 'deja subsistente y sin variación las restantes condiciones y pactos de los documentos descritos en los expositivos de la presente escritura') lo pactado por la entidad prestamista con la financiera vendedora en la escritura de 21.12.2004 referenciada en el EXPOSITIVO II de la escritura litigiosa y concretamente a lo que se consigna en el párrafo décimo de dicho expositivo (folio 24 de la escritura) que reza: " Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,25% nominal anual ".

Sorprendentemente la entidad financiera aplica incluso a este préstamo un 'suelo' mayor, el 4,75%, tal y como resulta del documento n.º 5 de la demanda - viide folio 89, quizás en la creencia de que el préstamo tenía las mismas condiciones que el segundo de ellos.

En la segunda de las escrituras (protocolo n.º 938) [préstamo de 234.600,00 €] la cláusula de limitación se recoge en su cláusula TERCERA BIS.4 " LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERESES APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior la cuatro con setenta y cinco por ciento nominal anual (...) ".

Aunque cierto es que dicha cláusula supera el control de 'incorporación' no supera el de 'transparencia'.

En efecto, no consta, ninguna prueba se ha practicado al efecto, que demuestre que se hubiera informado correctamente a los consumidores actores en orden a la invariabilidad a la baja del tipo fijado inicialmente en el contrato que fue durante los primeros doce meses al 'fijo' del 4,95%, para pasar a partir de la decimotercera cuota a un variable fijado al euribor más un diferencial de 0,90 puntos, siendo que, por el juego de la cláusula suelo, tras dicho periodo el tipo se mantendría inexorablemente como mínimo en un 4,75% no pudiéndose, pese a ser el tipo 'variable' beneficiar al consumidor cuando el euribor junto al diferencial pactado fuera inferior a tal porcentaje, esto, cuando el euribor bajara del 3,85% [3,85% + 0,9 puntos = 4,75%]. En definitiva de la lectura de la cláusula de interés (Cláusula TERCERA BIS) se revela la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable del que, en principio, las oscilaciones a la baja podrían repercutir en una disminución del precio del dinero (en el supuesto analizado en la reducción del número de cuotas, en vez de reducción del importe de cuotas, según lo pactado en la cláusula 2.2.1) cuando lo cierto es que, por el juego de las 'cláusula suelo' nunca podría existir la disminución en favor del consumidor una vez llegado el euribor al 3,85%. Además, se observa que la cláusula litigiosa se inserta en el contrato tras una abrumadora cantidad de datos en los que queda enmascarada diluyendo la atención de los obligados.

Tal falta de información sobre un elemento definitorio del contrato supone el que la cláusula no supere el control de transparencia. Si a ello añadimos que ni se realizaron - ninguna prueba se ha practicado al efecto - simulaciones de escenarios diversos ni advertencias sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, necesario es concluir en la nulidad de la cláusula como así razonó el tribunal de primera instancia.

Además, en el supuesto enjuiciado ni siquiera consta - por más que en otra cosa se empeñe la recurrente - que se hubiera dado información precontractual adecuada de la que resultara tal limitación y al efecto es relevante citar la STS de 11 de septiembre de 2018 n.º 483/2018; rec: 926/2016 - ROJ: STS 3070/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3070 que nos dice que: " Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

8.- Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , con ocasión de un contrato de préstamo hipotecario de la misma entidad: 'Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

'Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo'.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a la demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

9. - En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan).

10.- Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación deber ser estimado y anularse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmar la sentencia de primera instancia, que es conforme con la jurisprudencia de esta sala " Además, en relación al primero de los contratos, hemos de remitirnos a lo que señala la STS de 24 de enero de 2018 n.º 38/2018; rec: 2108/2015 ROJ: STS 135/2018 - ECLI:ES:TS:2018:135 : " En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones.

Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. "

QUINTO.- Retroactivodad.

Ciertamente el Tribunal Supremo en su polémica Sentencia de 9/05/2013 declaró que 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

Dicha consecuencia anulatoria fue ratificada por el Pleno en Sentencia de 25-3-2015, nº 139/2015, rec.

138/2014 - ROJ: STS 1280:2015, ECLI: ES:TS:2015:1280 en la que se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ' " Sin embargo dicha doctrina ha sido rectificada tras la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15 ) y así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20 de abril de 2017 (nº 247/2017, rec. 1707/2014 - ROJ: STS 1498:2017, ECLI: ES:TS:2017:1498 ) ha dispuesto que: " Decisión de la Sala: 1.- La cuestión objeto de recurso ha sido resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero, en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . (...) " ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil BANCO POPULAR, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife de fecha 9 de junio de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 671/2016, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.