Sentencia CIVIL Nº 544/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 852/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 852/2018 -M
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 289/2018
Parte recurrente/Solicitante: Tomasa
Procurador/a: Lluis Garcia Martinez
Abogado/a: Mario Idoate Larequi
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Josep Mª Bort Caldes
Abogado/a: SANTIAGO VENTALLO GARCIA
SENTENCIA Nº 544/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 11 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de julio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 289/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Lluis Garcia Martinez, en nombre y representación de Tomasa contra Sentencia - 16/05/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep Mª Bort Caldes, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '
PRIMERO : Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de desahucio presentada en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y, en consecuencia, condenar a la parte demandada, LOS IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN EL Nº NUM000 , ESCALERA NUM001 , PLANTA NUM002 O NUM003 , NUM004 DE LA CALLE000 DE DIRECCION000 y Dña.

Tomasa , al desalojo de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , Planta NUM002 o NUM003 NUM004 , Escalera NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 .



SEGUNDO: Imponer las costas ocasionadas en el presente procedimiento a la parte demandada .'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 o NUM003 NUM004 de DIRECCION000 . Alegó ser la propietaria de la misma en virtud de auto de adjudicación de 26 de junio de 2009, dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria, así como que la finca había sido ocupada por personas desconocidas, por la fuerza y sin contar con ningún título de ocupación ni consentimiento del titular.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció Dª Tomasa , quien se opuso, alegando que residía desde hacía dos años en la vivienda objeto del presente procedimiento con su marido, sus tíos y los dos hijos de éstos últimos de 4 y 7 años; a mediados de 2016 se celebró contrato de comodato con - en apariencia- el propietario, quien les permitió la entrada en el inmueble y su residencia allí, sin necesidad de pagar renta y con la única obligación de mantenerlo en buenas condiciones y hacerse cargo de los gastos ordinarios que se fuesen generando, evitando, además, la ocupación por parte de terceros no autorizados para ello; el contrato celebrado fue de comodato ( arts. 1740 y siguientes CC ), el cual, para su validez, no exige más formalidad que la entrega de la cosa, pudiendo celebrarse verbalmente, si bien, lógicamente, el comodante ha de ser el propietario o tener el derecho posesorio de la cosa, cuestión que, en apariencia, también se daba en el supuesto de autos; ha conservado la cosa con la debida diligencia y ha venido satisfaciendo los gastos ordinarios que se iban generando; nunca volvieron a tener noticias al respecto del contrato y jamás se les comunicó la posible resolución del mismo, siendo además que nunca se determinó la vigencia; entendió beneficioso para sus intereses y los de su familia, el contrato de comodato que se le presentaba, pues dicha modalidad contractual no exige el pago mensual de una renta, y ella percibe solo 150 euros mensuales, trabajando por horas, de modo que no tiene posibilidad de acceso a una vivienda digna; durante los dos años que se ha residido en la vivienda, ha existido siempre una condescendencia o liberalidad del poseedor real, y está legitimada, además de por el contrato de comodato celebrado por las partes, por lo dispuesto en el art.

47 CE ; hizo también alusión a la protección que merece la vida y el interés superior del menor, al residir dos menores en esta vivienda, y el perjuicio que causaría un futuro desahucio La sentencia es estimatoria de la demanda, puesto que, tras hacer referencia al concepto de precario, se tiene por acreditada la concurrencia de los presupuestos precisos para dar lugar al desahucio por precario, sin considerar acreditada la existencia de comodato.

Dª Tomasa interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante funda su recurso en el error en la valoración de la prueba, pues reitera la existencia de comodato y los argumentos a tal efecto vertidos en su contestación. Añade que desconoce el nombre de la persona y que no se firmó documento alguno, por lo que tampoco puede acreditarse el comodato mediante la aportación de documento alguno, si bien esta modalidad contractual no exige más formalidad para su validez que la entrega de la cosa, pudiendo celebrarse verbalmente el contrato, y, al no haberse fijado duración alguna, el contrato se presume vitalicio, y pasa a enumerar los requisitos para que exista comodato. Reitera su precaria situación socioeconómica, y añade que el eventual lanzamiento provocaría unas consecuencias enormemente perjudiciales para esta familia, pues les obligaría a vivir en la mendicidad, contraviniéndose nuestros valores constitucionales y, más en concreto, el ya referido artículo 47 de nuestra Constitución .

Lo cierto es que no hay prueba alguna practicada ex art.217.3 LEC a instancia de la ahora apelante que conduzca a entender que la ocupación de la vivienda sea en virtud de pacto, no ya escrito, sino verbal de comodato, contrato que, a tenor del art.1740 CC , supone que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva. Tal y como se señala en la sentencia recurrida, la jurisprudencia menor de esta Audiencia tiene sentado que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión sin una duración, ni un uso determinado, no se puede presumir como deseo de los propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación; únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión; en caso de duda sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la redacción de un contrato de alquiler social, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

Y no lo ha llevado a cabo la demandada apelante, puesto que ni tan siquiera consta la persona que afirma le cedió el uso de la vivienda en comodato.

La ocupación de la finca tiene lugar en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). ' Y se dan los requisitos precisos para apreciar la existencia de precario, como señalamos en la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2015 (Rollo 369/2014 ): ' el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia.

(...) A los demandados les correspondía probar la existencia de un título que les legitimara para ocupar la casa, y con la prueba aportada en segunda instancia, no han acreditado la existencia de un título válido que justifique la ocupación de la vivienda '.

En cuanto a la alegada contravención del art.47 CE , en Sentencia de esta Sección de la Audiencia dictada el 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), señalamos siguiente: ' en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho '.

En definitiva, en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio de que, dada la situación socioeconómica puesta de relieve por la demandada comparecida, en su momento, se siga, en su caso, el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña (Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña), cuyo punto 1 señala expresamente que 'El objeto de este Protocolo es coordinar la acción de las instituciones firmantes en la ejecución de las diligencias de lanzamiento que disponen los juzgados de los diferentes partidos judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y realizar todas las actuaciones que puedan ayudar y mejorar la situación de las familias o las personas en situación de vulnerabilidad social pendientes de una diligencia de lanzamiento de un procedimiento de desahucio, ejecución hipotecaria o similar.'

TERCERO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Tomasa contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.