Sentencia CIVIL Nº 544/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 490/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00544/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36039 41 1 2018 0001196
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000342 /2018
Recurrente: Hilario
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: ANA MARIA GOMEZ ESPIÑEIRA
Recurrido: Sacramento
Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN
Abogado: ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 544/19
En Pontevedra, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000342 /2018, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 0000490 /2019, en los que aparece como parte apelante D. Hilario , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, asistido por la Abogada Dª.
ANA MARIA GOMEZ ESPIÑEIRA, y como parte apelada Dª Sacramento , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, asistida por el Abogado D. ISMAEL DAVID
RODRIGUEZ ALONSO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 21-2-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que DESESTIMANDO íntegramente las pretensiones deducidas por DON Hilario frente a DOÑA Sacramento debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada, quedando inalterado el pronunciamiento que sobre el uso de la vivienda se contiene en la sentencia de Divorcio.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Hilario se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Hilario , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 342/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 que desestimó su pretensión de atribución del domicilio familiar de forma compartida con su exesposa, de la que se halla divorciada desde 2015, habida cuenta de que resulta divisible físicamente.

Se reproducen en esta alzada los argumentos por ambas partes que obraban en sus correspondientes escritos de alegaciones.

Argumenta en su demanda que en aquel momento percibía una prestación por desempleo de 1.040,76 euros al mes y que desde enero de 2015 trabaja como autónomo bajo el epígrafe instalaciones eléctricas, con la merma de ingresos que se aprecia en las declaraciones tributarias que aporta y que le han obligado a abandonar la vivienda en la que vivía en régimen de alquiler y regresar al domicilio de su madre. Este último también lo ha abandonado por las malas relaciones con su hermana, de ahí que solicite la atribución del mismo compartido porque físicamente es divisible, y porque ha causado baja en el régimen tributario de autónomos, debiendo residir en casas de amigos. Subsidiariamente solicitaba la atribución por períodos alternos.

Dª Sacramento se opone al recurso al considerar que no existe una alteración de circunstancias que justifique la modificación que en todo caso la vivienda no es susceptible de división jurídica y que no es conveniente que vivan tan próximos dado que ello generaría de nuevo conflictos y que la demandada es ahora madre de dos niños de corta edad, sin trabajo e ingresos salvo el RISGA de 543,22€.

La motivada resolución a quo desestima la demanda considerando que no hay alteración sustancial de circunstancias toda vez que el actor no ha probado en los años intermedios la reducción de ingresos, que no está probado que la demandada ocupe la vivienda con una nueva pareja y que se halla ya muy avanzado el procedimiento de liquidación de gananciales pues ha recaído sentencia firme en la fase de inventario.



SEGUNDO. - El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como d ice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación.

El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

En el caso que nos ocupa, hemos de partir del 1 de julio de 2014 cuando se dicta sentencia de divorcio que atribuye a la exesposa el domicilio conyugal en DIRECCION000 'hasta la liquidación de la sociedad de gananciales', considera que el interés de ella es el más necesitado de protección toda vez que no percibe ingresos, y mantiene una mala relación con sus padres a causa de las deudas del matrimonio y el Sr. Hilario está residiendo con sus padres y percibe une pensión por desempleo. La vivienda familiar tiene una superficie construida de unos 200m2 consta de planta baja, recibidor cocina baño, amplio salón y porche. La planta superior consta de tres dormitorios y baño. La vivienda consta de dos entradas por la planta baja, una en la cocina y otra por el salón.

El Sr. Hilario afirma que percibía una prestación de desempleo de 1.040,76€ mensuales, en el año 2017 sus ingresos según las declaraciones trimestrales supusieron unos 658,29€/ mes.

El perito Sr. Luis Pedro declaró en la vista que la vivienda no es susceptible de división porque está fuera de ordenación y no es susceptible más que de obras de conservación que no de reforma.

El matrimonio se halla liquidando la sociedad de gananciales, y ha recaído sentencia firme de inventario.

La Señora Sacramento es en la actualidad madre de dos hijos de 1 y 3 años de edad, fruto de una nueva relación.

El matrimonio no tenía hijos comunes, y en tal circunstancia la Jurisprudencia ha establecido: -- STS (Sala 1.ª) de 25 de marzo de 2015. Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores: interés más necesitado de protección (aplicación del art. 96.3 CC) - STS (Sala 1.ª) de 29 de mayo de 2015. Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores: límite temporal.

- STS (Sala 1.ª) de 17 de junio de 2015 Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores: ponderación del interés más necesitado de protección ( art. 96.3 CC).

- STS (Sala 1.ª) de 23 de junio de 2015. No procede la adscripción a la esposa por el hecho de que el marido adeudase a la esposa parte del pago del precio de la misma. La atribución a la esposa, en ausencia de hijos menores, solo procede cuando ella ostenta el interés más necesitado de protección ( art. 96.3 CC La atribución de su uso ha de hacerse aplicando el párrafo tercero del art. 96 CC según el cual: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Pues bien, la Sala, una vez revisada las diligencias de prueba practicadas, constata que efectivamente ha habido una variación de circunstancias derivadas precisamente de la situación no tanto económica, como la relativa a la maternidad de la apelada con una nueva pareja. En efecto, hemos de partir de que la vivienda ganancial, que efectivamente se halla en situación de liquidación, no es susceptible de división jurídica legal, sino únicamente física, que además no resulta conveniente en el caso de ambos litigantes si es que en su día habían mantenido una denuncia de índole penal que concluyó con absolución pero que revela la inexistencia de buenas relaciones. A mayor abundamiento en el inmueble habitan dos menores.

En efecto, el testigo D. Pedro Miguel que conoce a ambas partes declaró que vive al lado de Sacramento , que vive con su pareja - Alberto y sus dos niños-, en el Ayuntamiento le dijeron que tenía una especia de chatarrería al que lleva remolques según ve, desde hace unos seis años o cinco.

Pues bien, esta Sala sí entiende acreditado la existencia de una nueva pareja en el domicilio que fue familiar puesto que cualquier problema de verosimilitud del testigo -por las malas relaciones existentes debido a otras cuestiones con la demandada por razón de ese taller- es lo cierto que han nacido dos niños, que conviven en dicha vivienda uno de ellos de 3 años y otro de 1, fruto de esta relación que evidencian el carácter estable de la relación.

La vivienda familiar no es cualquier vivienda, es algo más, se exige un plus. El Tribunal Supremo acostumbra a exigir que 'constituya la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código Civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el art. 70 CC , en relación al domicilio de los cónyuges' .

De esta conceptualización parte el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de noviembre de 2018 para considerar que 'la introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar'. En nuestro caso, se la consideró en ausencia de hijos el interés más necesitado de protección, pero ello no altera las consideraciones del TS sobre la atribución de la vivienda, es más, si extingue el derecho al uso de la vivienda con la existencia de hijos comunes por mor de la estabilidad de la relación con un tercero, con más motivos para hacerlo en el caso de que no los haya.

En el caso concreto de convivencia del progenitor custodio con un tercero en la vivienda familiar, afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia comentada, 'el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( Sentencia726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida'. El sustrato fáctico sobre el que se sustentaba la adjudicación del uso ha desaparecido al igual que ocurriría con la desaparición del inmueble o del título de ocupación (por ej. resolución del contrato de compraventa, ejecución de la hipoteca, desahucio en el arrendamiento), no hay ya vivienda familiar y en consecuencia procede la extinción.

P or tanto, en aquella resolución se concluye declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero, y tal y como afirma el TS, 'no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio'.

En aras a determinar ahora cuál el pronunciamiento que merece la demanda formulada por el actor, que solicita la división de la vivienda, y subsidiariamente la atribución alternativa por semestres ha de determinarse una repuesta negativa en el primer caso toda vez que legalmente no es posible dicha división según se recoge en la recurrida; y en cuanto a lo segundo porque tampoco encontramos elementos de juicio relevantes a propósito de cuál es el interés más necesitado de protección por parte el Sr. Hilario , lo propio es que se liquide la sociedad de gananciales -como ya se está haciendo- y mientras tanto el uso como en cualquier régimen de comunidad y sobre todo porque así se pide en la demanda sea compartido hasta entonces por semestres, que en buen lógica habida cuenta del tiempo transcurrido desde la desaparición del concepto de vivienda familiar, comience por el Sr. Hilario que de momento se halla fuera del mismo durante todo este tiempo.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Hilario representado por el Procurador D.

Jorge Ignacio Freire Rodriguez contra la sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 342/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda por este formulada contra Dª Sacramento representada por Dª Mª Lorea Hermida Amatrain, declarando que el uso de la vivienda que en su día fue familiar se atribuye en tanto no se liquide definitivamente la sociedad de gananciales por semestres, que comenzará a disfrutar el solicitante en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

MANUEL ALMENAR BELENGUER ; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.