Sentencia CIVIL Nº 544/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 221/2022 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/002340

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0002340

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 221/2022 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - DIRECCION000 Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 75/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Petra

Procurador/a/ Prokuradorea:LUCIA PALACIOS FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: DAVID GARCIA FORTUNA

Recurrido/a / Errekurritua: Julián y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a/ Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

S E N T E N C I A N.º 544/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 75/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 - UPAD Penal, a instancia de Dª. Petra, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª LUCIA PALACIOS FERNANDEZ y defendida por el letrado D. DAVID GARCIA FORTUNA, contra D. Julián, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y defendido por la letrada D.ª ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y contra el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de septiembre de dos mil veintiuno.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Se acuerda modificar la sentencia nº 401/2018, de 13 de junio, dictada por el Juzgado de Familia de DIRECCION000 en el marco del procedimiento de Determinación de Medidas Personales y Patrimoniales MHC 297/2018, en el sentido de atribuir el uso de la vivienda sita en el DIRECCION001, nº NUM000 de DIRECCION002 a los menores y por extensión a la progenitora custodia , durante el plazo de un año, a contar desde lla notificacion de esta resolución, y durante ese periodo se establece a cargo de Dña Petra y a favor de D. Julián el abono de una compensación económica por el no uso por parte de D. Julián de la que fue vivienda familiar sita en la citada calle DIRECCION001, nº NUM000 de DIRECCION002 , de 250 euros mensuales a abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale el varón , cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones, tanto al alza como a la baja , del IPC publicado por el INI u organismo oficial que lo sustituya , debiendo abonar, durante ese periodo del año en el que la mujer deberá abonar la compensacion economica por falta de uso al varón, cada parte la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 221/22 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.- La sentencia y el auto aclaratorio dictados en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, en relación con los menores Jose Luis y Jose María, nacidos el NUM001 de 2009 y el NUM002 de 2015, de 12 y 6 años de edad, respectivamente, acordadas en sentencia de divorcio de 13 de junio de 2018 , que aprueba el convenio regulador de 3 de abril de 2018, promovida por D. Julián contra Dña. Petra, únicamente al acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la progenitora custodia Sra. Petra, manteniéndola en el uso y disfrute de la misma por el plazo de un año a contar desde la fecha de la sentencia, debiendo abonar durante este año una compensación económica por pérdida de uso al Sr. Julián por importe de 250 euros mensuales y el abono del préstamo hipotecario lo sea por mitad e iguales partes.

Se señala que las partes han consensuado que, estando en tramitación un procedimiento penal que impide debatir por la petición de custodia compartida, el único objeto de la vista era el de la continuación o no de la atribución del uso y disfrute de la vivienda a los hijos menores y a la progenitora custodia, y la compensación al actor por falta de uso de la misma, por lo el Ministerio Fiscal se ausentó de la Sala.

No se hace referencia alguna en la sentencia de instancia a lo pedido por la Sr. Petra en su contestación a la demanda de elevar la cuantía de la pensión de alimentos a los baremos orientadores de la pactada en convenio regulador de 300 euros ( 150 euros por hijo) a la cantidad de 414 euros ( 207 euros por hijo).

La Magistrada de familia analiza la prueba practicada y acuerda la extinción del uso de la vivienda familiar, al amparo de lo establecido en el art. 12.11.d) de la LRFPV, ya que resulta acreditada que ha existido una convivencia marital de la beneficiara del uso Sra. Petra con otro persona, D. Victor Manuel, pero se le mantiene en el uso de la vivienda durante el plazo de 1 año para garantizar el tránsito a otra vivienda y se dé solución habitacional para los menores y para la Sra. Petra. Mientras permanezca en el uso de la vivienda que fue familiar se fija la cantidad de 250 euros mensuales que debe abonar la Sra. Petra al Sr. Julián como compensación por la pérdida de uso de la vivienda familiar, en virtud del art. 12.7 de la LRFPV y por lo tanto cada parte deberá satisfacer la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que lo son de 425 euros mensuales.

2.-La demandada Dña. Petra ha interpuesto recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que: (1) Se tenga por interesada la nulidad radical de actuaciones acordando la reposición de las actuaciones al acto de la vista para el caso de que el Ministerio Fiscal no emita en esta segunda instancia el preceptivo informe exigido por el art. 3.2 de la Ley 7/2015 de 30 de junio, en relación a las medidas que afectan al interés de los menores. (2) Se acuerde aumentar la pensión de alimentos a 207 euros mensuales para cada uno de los hijos. (3) Se desestime íntegramente la pretensión relativa a la extinción el uso de la vivienda habitual. Y (4) Subsidiariamente a la pretensión anterior, se suprima la limitación temporal de un año de las medidas acordadas.

En primer lugar, alega infracción de normas y garantías procesales cometidas en la primera instancia, basadas en: (1) Infracción del art. 749 de la LEC y art. 3.2 de la Ley 7/2015 de 30 de junio, por ausencia el Ministerio Fiscal en la celebración del juicio, puesto que el derecho de habitación de los menores justifica la intervención del Ministerio Público, y, si bien no fue denunciado por ninguna de las partes, constituye una previsión de ius cogens de obligada observancia de los tribunales; (2) Infracción de los arts. 751, 752 y 770 de la LEC al resolverse que el único objeto del procedimiento versaba sobre el tema del piso, sin entrar a analizar el aumento de la pensión de alimentos interesada por la Sra. Petra porque bebería de hacerse efectuado por vía reconvencional y no lo hizo, siendo que la solicitud de elevar la pensión de alimentos está correctamente efectuada en la contestación a la demanda, y siendo materia de ius cogens; y (3) Infracción del art. 24 de la CE, al no procurarse la protección de los menores ya que se procederá al lanzamientos y desalojo de los dos menores, aunque la madre no encuentra una solución habitacional diferente a la vivienda familiar, por lo que se debe indicarse el proceder transcurrido el periodo transitorio de un año.

En cuanto al fondo, denuncia error en la valoración de la prueba, porque la relación sentimental de la apelante Sra. Petra duró entre septiembre de 2019 a mayo de 2020, y la convivencia entre ambos desde marzo a mayo de 2020, por lo que al momento de dictarse la sentencia no existe modificación de la circunstancias, cesando la causa que justifica la extinción del uso y disfrute de la vivienda al no existir convivencia marital con ninguna otra persona, así como infracción el art. 96 del Código Civil.

3.-El demandante D. Julián se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Solicita la desestimación de la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales, porque no es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal al discutirse un objeto de controversia ajena a los intereses de los menores, ni puede admitirse porque se denunció en momento procesal oportuno; y, porque es necesaria la reconvención para solicitar un incremento de la pensión de alimentos ya que si se hubiera resuelto se estaría concediendo más de lo pedido en la demanda interesada por el Sr. Julián, que únicamente suplicaba una reducción de la pensión de alimentos, sin que tampoco se denunciara en el momento procesal. Defiende que las medidas a adoptar tras el transcurso de un año en el que se mantienen a los menores y a la progenitora custodia son intrínsecas a dicho pronunciamiento, como es la ejecución para proceder a dejar la vivienda familiar libre y expedita, estando claro lo acordado ya que se concede a la Sra. Petra un derecho máximo de un año para permanecer en la vivienda familiar, abonando a cambio una compensación por pérdida de uso de 250 euros y abonar por mitad e iguales partes el préstamo hipotecario.

En cuanto al fondo, se ha valorado correctamente las pruebas practicadas por lo que la sentencia recurrida no peca de una errónea valoración de la prueba ni de infracción del derecho sustantivo.

4.-El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que se consideró erróneamente que no era preceptiva su intervención en el acto de la vista en relación a la pretensión deducida relativa a la modificación del uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a la progenitora custodia, sin que sea procedente declarar la nulidad debiendo servir el presente a los efectos del preceptivo informe en interés de los menores, en virtud de los arts. 749 y 775 de la LEC. Si bien solicita la estimación del recurso de apelación porque el actor no ha acreditado la existencia en el momento actual de una relación afectiva estable de la Sra. Petra con un tercero que haya dado lugar a desnaturalizar el carácter de la vivienda, y ello ante la imperatividad del art. 96 del Código Civil.

SEGUNDO.-De la infracción de normas y garantías procesales:

1.-En cuanto a la nulidad de actuaciones basada en la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, el art. 3, 6º y 7º de la Ley 50/1981, de 31 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal atribuye al Fiscal la condición de parte con legitimación propia para: ' Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley. Actuar en representación y defensa delmenor. E Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personasmenores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación'. Por ello elart. 749.2 LECestablece que, en los procedimientos relativos a filiación, matrimonio, incapacidad, etc., será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento seamenor.

El Tribunal Constitucional ha analizado las consecuencias de la inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista en un proceso de incapacidadSTC 31/2017, de 27 de febrero( con cita de laSTC 199/2006, de 3 de julio), considerando que no se había tenido en cuenta lo dispuesto en elart. 8.2 de la LECdonde expresamente se dispone que en los procesos donde sea designado el Fiscal como defensor de una de las partes y mientras se mantenga dicho nombramiento, asumirá su representación y defensa en juicio, señalando que 'la vista era el acto procesal útil para ejercitar la defensa de fondo de la posición de la parte demandada, sino que no existe ningún otro trámite posterior que pudiera compensar el perjuicio producido con su celebración inaudita parte'. LaSTS de 11 de noviembre de 2011señala en relación alart. 749.2 de la LECque el Ministerio Fiscal, al intervenir en estos procedimientos, puede proponer las medidas que considere convenientes para protección de losmenores, de ahí la importancia de su intervención.

Cierto es que este régimen se flexibiliza cuando quien alega la infracción es una de las partes del proceso matrimonial sobre la inasistencia del Ministerio Fiscal, al considerar que no causa indefensión alguna a las partes, pues su intervención lo es por razón del interés público y de la legalidad, y siempre y cuando la parte recurrente no solicitó la suspensión de la vista.

Consta debidamente acreditado en los autos que el Ministerio Fiscal contestó en tiempo y forma a la demanda mostrándose parte, tomando por ello conocimiento del estado de las actuaciones, y fue citado en legal forma al acto de la vista, a la que asistió, pero excusó su asistencia al entender equivocadamente que no afectaba a los intereses de los menores, que se efectuó sin objeción alguna por las partes personadas.

Como se ha señalado el recurrente nada objetó en el propio acto de la vista ante la ausencia del Ministerio Fiscal, por lo que no produce indefensión de clase alguna. El recurrente no concreta en qué consiste la indefensión que se le haya podido causar ni alega qué perjuicios le ha causado esta inasistencia ni a los menores ni a la parte recurrente

Tanto el Tribunal Constitucional como la doctrina jurisprudencial mantienen que laausencia del MinisterioFiscal que habiendo sido citado no comparece en la vista no es causa denulidad de actuaciones, estimando que no se ha producido indefensión por ello, porque 'la indefensión padecida ha de ser material, es decir tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan solo potenciales o abstractas' SSTC 86/1997, 26/1999, 246/2005, y 69/2003, entre otras.

2.-Tampoco procede declarar la nulidad de actuaciones en cuanto que efectivamente no se ha resulto en la sentencia recurrida lo peticionado por la Sra. Petra en su contestación a la demanda, que no solo se opuso a la modificación de la pensión de alimentos interesada en la demanda, sino que solicitó se incrementase a la cantidad de 414 euros (207 euros por cada hijo), porque nos encontramos en presencia de una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que se relaja el rigor de los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de LEC), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, propio de cuando de las de estricto derecho privado se trata, siendo factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, incluso no habiéndose interesado por las partes.

De conformidad con elartículo 459 de la LECen el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo asimismo el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Pues bien, constituye criterio jurisprudencial reiterado que respecto a los pronunciamientos relativos a menores en un procedimiento especial como el que nos ocupa cabe adoptar dichas medidas con independencia de lo que se pida, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria. Por ello es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos ( artículos 92, 93, 94y 96 del Código Civil) como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección ya que el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso. El propioTribunal Constitucional declaró en su Sentencia 120/1.984, de 10 de Diciembre, que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de ius cogens derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivos y de rogación que rigen el proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menor. En esta misma línea indicó laSentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2015, que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello sólo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. De modo que elartículo 752-2y3 de LECestablece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal, ni este podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes, en consecuencia, sigue afirmando la referida sentencia,'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.'

Ahora bien comprobada la ausencia de pronunciamiento sobre la petición de incremento de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, es de aplicación el art. 465.3 de la LEC quedispone que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada,resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, por lo que resulta evidente que aun comprobada la falta de un pronunciamiento expreso de la 'Magistrada a quo' necesariamente la Sala ha de entrar a resolver la cuestión planteada, como así se procederá en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

3.-Por último, tampoco se ha cometido infracción alguna causante de la indefensión, con vulneración de la tutela judicial efectiva, puesto que, acordada la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar pactada en convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio al amparo del art. 12.11.d) de la LRFPV, y otorgado el plazo transitorio de un año para que la Sra. Petra encuentre una solución habitacional, la extinción del uso de la vivienda familiar llevar implícito el que debe dejarse libre y vacía la vivienda que en su día fue familiar, una vez transcurrido el plazo conferido por razón de necesidad, al entenderse implícito al operar la extinción del uso de la vivienda, al ser su consecuencia jurídica necesaria, pues entender lo contrario supondría privar de efecto a la decisión judicial, si la persona que venía disfrutando de la vivienda no la abandona voluntariamente. El hecho de que la vivienda sea de titularidad ganancial no impide esta conclusión, ni tampoco cualquier otro título posesorio que pudiera tener la Sra. Petra el cual podrá ser discutido, si fuera procedente, en ejecución de esta sentencia, y ello sin perjuicio de los acuerdos que pudieran adoptarse por los litigantes.

TERCERO.- De la extinción del uso de la vivienda que fue familiar:

1.-Rechazamos el motivo de apelación vertido por la Sra. Petra, por lo que confirmamos la extinción de la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, en virtud de la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador de 3 de abril de 2018, que asignaba el uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a la progenitora custodia y como contraprestación abonaría el 100% del importe del préstamo mensual.

Dicha extinción tiene su causa en el hecho acreditado de que en la mencionada vivienda que fue familiar, la Sra. Petra convivió maritalmente con una tercera persona, siendo que, además de demostrado por el informe de detectives obrante en autos (seguimiento de días alternos entre diciembre de 2019 a febrero de 2020), está reconocido por la parte demandada que, al menos, convivieron maritalmente en el domicilio que fue familiar desde marzo a mayo de 2020, siendo que la presente demanda es de fecha 4 de marzo de 2020, por lo que es de aplicación lo dispuesto en losartículos 410 y siguientes LECque establecen la 'perpetuatioiurisdictonis i obiectus'.

2.-Es de aplicación lo dispuesto en el art. 12.11.d) de la LRFPV que establece que es causa de extinción del derecho de uso 'el matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario'

Lo que ha de ser complementado con la nueva orientación jurisprudencial tras laSTS 641/2018, de 20 de noviembre recogida, entre otras, en laSTS 568/2019 de 29 de octubre de 2019o en laSentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020, en el Fundamento de Derecho Segundo indica al respecto en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar del cónyuge custodio cuando aparece un tercero y se crea, como en este caso, otra unidad familiar, lo siguiente:

'(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 / 2013, de 19 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2013 (rec. 357/2012 )). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

'(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

CUARTO.- De la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes:

1.-La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

El art. 10.3 de la LRFPV establece que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares en su caso.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

2.-Ha de citarse aquí laSTS nº 568/2019, de 29 de octubre de 2019, en la que en supuesto de sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas en que se dispuso el cese de la atribución delusode la vivienda por convivencia de laprogenitoracon un tercero en la vivienda, se aborda la repercusión que tal cese de la atribución delusode la vivienda ha de tener en la pensión de alimentos. Así, dice ' Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a lasnecesidadesde su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor. Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación delart. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta lanecesidadde que se provea a la menor una nueva vivienda'

3.-Tras la decisión de extinción del uso de la que vivienda que fue familiar, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de sus hijos, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que los menores gozaban de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda y por expresa petición de la Sra. Petra, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a los menores de una nueva vivienda.

En el convenio regulador de 2018 se fijó una pensión actualizada de 300 euros mensuales a cargo del padre ( 150 euros para cada hijo), y la Sra. Petra se había cargo del pago de la totalidad del préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda en el importe de 425 euros mensuales.

Por ello, en aplicación delart. 146 del Código Civil y art. 10.3 de la LRFPV, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 414 euros (207 euros por hijo), actualizable conforme a lo establecido en el convenio regulador, que deberá abonarse desde que la Sra. Petra y los menores salgan del domicilio que fue familiar, considerando que dicho incremento unido al ahorro de no pagar, como hasta ahora, la totalidad del préstamo hipotecario, o, a partir de la sentencia recurrida, la mitad del mismo, se aplique a solventar la necesidad habitacional de los menores.

QUINTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por él, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesta por DOÑA Petra,representada por la Procuradora Dña. Lucía Palacios Fernández, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2021 y el auto aclaratorio de 12 de noviembre de 2021 dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 75/2020, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaa los únicos efectos de modificar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de Jose Luis y Jose María y a cargo de D. Julián en 414 euros mensuales ( 207 euros por cada hijo), que deberá abonarse desde que la Sra. Petra y los menores salgan del domicilio que fue familiar. Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, sin imposición de las causadas con motivo del recurso de apelación.

Devuélvase a Petra el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0221 22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.