Sentencia CIVIL Nº 544/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 7, Rec 1706/2020 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL

NUMERO 7

BARCELONA

Procedimiento Nº 1706/20

SENTENCIA nº 544/22

En Barcelona a 13 de junio de dos mil veintidós

Vistos por mí, D. Raúl N. García Orejudo, Magistrado titular del Juzgado Mercantil nº 7 de esta Ciudad, los autos del juicio ordinario Nº 1706/20, seguidos a instancia de FICALTRANS, S.L. representada por Dña. Araceli Gómez Procuradora de los Tribunales y defendida por el Letrado Dña. Nerea Fernández, contra RENAULT TRUCK SAS, representada por D. Ignacio López Chocarro Procurador de los Tribunales y defendida por el Letrado D. Rafael Murillo Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante formuló demanda de juicio ordinario sobre derecho de la competencia contra RENAULT TRUCK SAS, alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó solicitando del Juzgado que se dictase sentencia de conformidad con sus pretensiones.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días contestara a la misma por escrito apercibiéndole de que, de no hacerlo así, se declararía su situación procesal de rebeldía; la demandada compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones de la actora, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de esta última.

TERCERO.- Citados los litigantes al acto de la audiencia previa que tuvo lugar el día 23 de abril de 2021 en el mismo comparecieron la parte actora y la parte demandada y se celebró con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual.

CUARTO.- La práctica de las pruebas admitidas tuvo lugar en el juicio celebrado en fecha 17 de enero de 2022 con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual. Finalizado el acto de juicio quedaron los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo de este Juzgado superior al 275% del módulo fijado por el CGPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de las partes.

1. La parte demandante relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, los siguientes hechos:

a) El demandante adquirió el camión con matrícula .... ZYN con los precios de adquisición que figuran en la demanda y que se dan por reproducidos.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1997 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra VOLVO RENAULT.

c) De conformidad con el informe pericial acompañado con la demanda, la infracción indicada ha supuesto un sobrecoste en el precio pagado por los vehículos que se calcula en un porcentaje del precio de adquisición

Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita una acción, en aplicación de los arts. 1, 71 a 73 de la Ley de Defensa de la Competencia por la que pretende que se condene a RENAULT TRUCK SAS, al pago de la cantidad fijada en escrito de fecha 17 de enero de 2022 por infracción de normas sobre defensa de la competencia.

2. La parte demandada alega, en síntesis, las siguientes cuestiones relevantes:

a) La Decisión no establece ningún efecto derivado de las conductas que sanciona y, mucho menos, vínculo alguno entre la infracción y los precios de venta de los camiones en España.

b) La Decisión no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. La Decisión concluye que en su mayoría el intercambio consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos.

c) La Decisión no prueba que las tarifas de precios brutos en España formasen parte del intercambio de información, ni que las tarifas de precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.

d) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes.

e) El informe pericial presentado por la actora carece de valor probatorio alguno, pues únicamente consiste en la aplicación al caso de estudios doctrinales sobre determinación del sobreprecio medio aplicado por cárteles.

f) No resulta de aplicación interés alguno.

g) En todo caso, la acción ejercitada por la demandante ha prescrito.

SEGUNDO.- Hechos probados.

3. Sobre la base de las alegaciones no discutidas de las partes y los documentos aportados, no impugnados, se declaran probados los siguientes hechos:

a) El demandante adquirió el camión con matrícula .... ZYN con los precios de adquisición que figuran en la demanda y que se dan por reproducidos.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra VOLVO RENAULT, y en cuyo ámbito de producto se encuentra el camión adquirido por el demandante.

c) El demandante dirigió reclamación extrajudicial a la demandada en marzo de 2018.

TERCERO.- Prescripción.

4.Se alega por la demandada la prescripción de la acción, alegación que no puede ser estimada. Los datos fácticos más relevantes para resolver esta cuestión son los siguientes:

1. La decisión de la Comisión que apreció la conducta ilícita que sirve de base a esta reclamación de cantidad se pronunció en fecha de 19 de julio de 2016 y fue publicada en fecha de 6 de abril de 2017.

2. La demanda se interpuso en noviembre de 2020, si bien en marzo de 2018 fue remitida demanda de conciliación a la parte demandada.

5.Pues bien, la fecha de publicación de la resolución de la Comisión interviene como dies a quo o de inicio del cómputo del plazo anual de prescripción, pues se considera que únicamente a partir de ese momento la actora pudo tener conocimiento razonable de la existencia de infracción, de sus autores, objeto, circunstancias y de su presumible extensión, con asunción estimativa del daño sufrido a resultas de la conducta que allí se apreció como ilícita. Y la fecha de interposición de la demanda interviene como dies ad quem o de finalización del cómputo del plazo de prescripción siendo que, en el caso, eso tuvo lugar antes de la expiración del plazo de un año computado, a su vez, desde la fecha de interrupción anterior, que fue la reclamación extrajudicial de fecha 21 de marzo de 2018, anterior al trascurso del año.

6.En cualquier caso, en esta materia se ha de tener en consideración la SSTJUE (As. Cogeco Communications Inc. Vs Sport TV Portugal, SA) de fecha 28 de marzo de 2019 que viene a concluir que si bien, al igual que en nuestro caso, las disposiciones de la Directiva y de la norma nacional de trasposición no son aplicables, sin embargo la norma nacional aplicable en materia de prescripción no puede ser contraria al principio de efectividad, como puede interpretarse que lo es un plazo de prescripción de un año. Todo ello teniendo en cuenta, además, el principio de interpretación conforme desarrollado por la jurisprudencia del TJUE y las reglas de interpretación de la norma vigente, como es la interpretación finalista de la norma.

7.Así el TJUE si bien afirma (apdos. 30 y 34) que ' con las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo al artículo 21 de la Directiva 2014/104 por los Estados miembros, a fin de dar cumplimiento a las disposiciones sustanciales de esta, en la medida en que, como resulta del tenor del artículo 22, apartado 1, de esa Directiva, las medidas nacionales no deben aplicarse con efecto retroactivo' y se concluye que 'procede responder a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta que el artículo 22 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva no se aplica al litigio principal', sin embargo se apunta (apdos. 46, 47 y 48) que 'deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares de los asuntos comprendidos en el ámbito del Derecho de la competencia y, más en concreto, que el ejercicio de las acciones por daños por infracción del Derecho de la competencia de la Unión exigen, en principio, que se realice un análisis fáctico y económico complejo. 47 En estas circunstancias, debe señalarse que una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE . 48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento'.

CUARTO. Legitimación activa. Legitimación pasiva. Acción de reclamación de daños por Decisión de la Comisión Europea.

8.8. La parte demandada alega que la parte demandante no tienen legitimación activa al no haber acreditado ser propietario del camión descritos con anterioridad dado que no se justifica el pago del precio. Decae este motivo de oposición a la demanda puesto que la aportación de las facturas por parte del demandante y estar en posesión de la documentación de los vehículos permite presumir la titularidad del vehículo y su adquisición.

9. VOLVO RENAULT alega que carece de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada por la parte demandante, consistente en la reclamación del daño presuntamente generado por dicha conducta.

10.En este caso la parte demandante está ejercitando una acción consecutiva, esto es, derivada única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio de 2016, a cuyo contenido hemos de estar, se aplique el Reglamento 1/2003, art.16 o se interprete la normativa nacional de manera finalista de conformidad con los principios que emanan de la Directiva de 2014. Ciertamente, ejercitada la acción en este caso en marzo de 2018, la D. Transitoria Primera del RD 9/2017 que traspone la Directiva 2014/104 establece que ' 1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo'.

11. Tanto desde la óptica del art. 1.902 del C.C., como de la Directiva 2014/104 como de la nueva regulación procedente de la Directiva 2014, que son los arts. 71 a 73 de la Ley de Defensa de la Competencia, (que puede servir, en todo caso, como criterio de interpretación finalista del derecho aplicable), cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ( art. 72 LDC), de manera que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causado, responsabilidad de las empresas (y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas), que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia que es solidaria para el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción, con las excepciones que recoge el art. 73 respecto de PYMES e infractores beneficiarios del programa de clemencia.

12. El anterior régimen de solidaridad implica, en este caso, que, con las limitaciones del art. 73, a cuya luz se ha de interpretar el art. 1.902 del CC, cualquiera de los perjudicados por la infracción declarada por la Comisión Europea puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores por la totalidad de los daños y perjudicados derivados de la infracción a dicho perjudicado, sin perjuicio de la acción de repetición, regulada expresamente en el art. 73.5. de la LDC, del infractor que hubiera pagado una indemnización, contra el resto de los infractores.

13.Por tanto, la legitimación pasiva y la responsabilidad de la parte demandada viene determinada por su consideración como infractor en la Decisión, por el mero hecho de ser infractor, con independencia de la existencia de una relación contractual directa (como apunta el Considerando 13 de la Directiva) y con independencia de la intensidad, grado de participación o periodo temporal, de su contribución en la infracción. Hay que tener en cuenta, en este sentido que el TJUE ha admitido la posibilidad de exigir a los participantes en un cártel una indemnización por los daños causados por una empresa ajena al cártel que, aprovechándose de los excesivos precios del mercado, incrementó los precios de sus propios productos más de lo que hubiera hecho de no existir el cártel ('efecto paraguas o umbrella pricing'), como recoge la STJUE de 5 de junio de 2014, (asunto Kone C- 557/12).

QUINTO.- Existencia del daño. Sobreprecio.

14.La demandada alega que el cartel tal y como ha sido declarado en la Decisión no tiene que suponer necesariamente un daño en forma de sobreprecio. Más concretamente se argumenta que la Decisión no establece ningún efecto derivado de las conductas que sanciona y, mucho menos, vínculo alguno entre la infracción y los precios de venta de los camiones en España; que no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. Y se indica que la Decisión concluye que en su mayoría el intercambio de información consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos y que, en todo caso, no se prueba que las tarifas de precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.

15.Pues bien, a la vista de las alegaciones de las partes, los documentos aportados y la valoración de las pruebas periciales, no puede compartirse esta alegación. Al contrario, puede concluirse que el cartel declarado en la Decisión de la CE de la CNMC de 19 de julio de 2016 ha creado un sobreprecio que ha supuesto un daño para la parte demandante. Una vez acreditada la existencia de un daño, el paso siguiente será su cuantificación, que se desarrollará en el fundamento sexto de esta resolución.

16.Antes de nada, sobre esta cuestión, resulta, en primer lugar, claro que el nuevo régimen jurídico nacional que introduce en esta materia el RD 9/2017 como norma de trasposición de la Directiva de 2017 no pueda ser aquí de aplicación en el plano sustantivo, según la D. Transitoria Primera del RD. Así puede inferirse, aplicándolo a las circunstancias del presente caso, de la STJUE (As. Cogeco Communications Inc. Vs Sport TV Portugal, SA) de fecha 28 de marzo de 2019.

17.Que no resulte de aplicación la nueva norma no significa que debamos descartar las soluciones que recoge la Directiva comunitaria y la norma de trasposición como elementos interpretativos de la norma aplicable, teniendo en cuenta además que el art. 101 del TFUE produce efectos directos en la relaciones entre particulares con el alcance que ha reiterado el TJUE antes de la vigencia de la Directiva. Así, la STJUE de 5 de junio de 2014 (KONE AG), con cita de sentencias anteriores, fundamentalmente Courage y Manfredi, pone de manifiesto que: '(20) Procede recordar que los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar. (21) La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. (22) Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE . (24). Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de 'relación de causalidad', siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. (25) Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). (26) A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE '.

18.Como destaca la SAP de Barcelona de 17 de abril de 2020, (que trata sobre el mismo cártel y frente a la misma demandada): está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

36. Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

37. En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

' 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85)En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.'

19.Frente a la presunción de la existencia de daño derivado de la infracción por cartel que declara la Decisión de la CE, correspondía a la parte demandada la carga de probar que no se ha producido el daño. A tal efecto se valora que el dictamen pericial aportado por la parte demandada, elaborado por KPMG es insuficiente como para enervar dicha presunción, teniendo en cuenta, además el contenido de la Decisión de la CE.

24.A estos efectos, si acudimos a la Decisión de la CE, en ella se constató una infracción consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios brutos, durante el lapso de 1997 a 2011 y en relación con los camiones de las características técnicas que se describen en el cuerpo de la Decisión, así como sobre el calendario y la repercusión de costes derivados de la introducción de tecnologías de control de emisiones contaminantes.

25. En la descripción que hace la Decisión de las características del mercado de los camiones se señala que '(27) The pricing mechanism in the truck sector follows generally the same steps for all of the Addressees. Like in many other industries, pricing starts generally from an initial gross list price set by the Headquarters. Then transfer prices are set for the import of trucks into different markets via wholly owned or independent distributor companies. Furthermore there are prices to be paid by dealers operating in national markets and the final net customer prices. These final net customer prices are negotiated by the dealers or by the manufacturers where they sell directly to dealers or to fleet customers. The final net customer prices will reflect substantial rebates on the initial gross list price. Not all steps are always followed, as manufacturers also sell directly to dealers or to fleet customers'. (El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos).

(28) With regard to the initial gross price lists of new trucks, all of the Addressees except Iveco applied a gross price list with harmonised gross list prices across the EEA Por lo que se refiere a las listas de precios brutos iniciales para camiones nuevos, cabe indicar que todos los Destinatarios de la Decisión, a excepción de Iveco, han venido aplicando una lista de precios brutos con precios de lista brutos armonizados para el EEE'.

26. Otros pasajes relevantes de la Decisión de la CE (en su traducción-propia- al castellano de la versión no confidencial y auténtica que está en lengua inglesa) son los siguientes:

(47) El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los Destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores v dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid., por ejemplo, las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos.

(57) El intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, así como sobre la nueva tecnología de emisiones continuó en los años siguientes y a partir de 2007 incluyó también periódicamente los plazos de entrega de los fabricantes. A partir de 2008, los intercambios se formalizaron mediante el uso de una plantilla armonizada para el intercambio de información relativa a los incrementos de precios brutos previstos

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de preciosbrutos para el año natural siguiente37 . Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.

(85) En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio.

27. En el dictamen pericial de la parte demandada se viene a concluir que: la infracción sancionada por la Comisión consistió en un intercambio de información respecto de las listas de precios brutos, que no afectó a los precios netos finales satisfechos por clientes como el actor; que el mercado de camiones no es permeable a un tipo de colusión distinta por razón de la complejidad y elevado grado de diferenciación de los camiones entre sí, por la dispersión y opacidad de sus precios netos y otro cúmulo de circunstancias desfavorables; que la dispersión de descuentos y comparación de series históricas demuestra la falta de correlación entre precios brutos y netos, conclusiones igualmente predicables respecto de los costes de introducción de nuevas tecnologías relacionadas con el control de emisiones.

28. Pues bien, a pesar de los esfuerzos argumentativos desarrollados por la parte demandada y el dictamen pericial que presenta, no se puede alcanzar la convicción de que una fijación del precio bruto cartelizada efectuada 'en origen', vistos los términos de la Decisión, no se haya visto trasladada al precio final de venta pagado por el Sr. Garzón. Correspondía a la parte demandada acreditar, no sólo por el juego de la presunción antes destacada, sino también por el principio de cercanía a las fuentes de prueba, parámetros tales como cuáles han sido sus precios o listas de precio brutos reales, cuál fue su evolución en el periodo considerado y en periodos temporales anteriores y posteriores, cuáles fueron sus precios de trasferencia nacionales y/o los precios de los concesionarios, que descuentos u otros parámetros jugaron, de manera real y efectiva, en cada caso, en la determinación de los precios netos. Todo ello con datos reales, contrastables acompañados, en su caso, como datos añadidos al informe pericial. Y todo ello de cara a tratar de demostrar la afirmación, que se considera a priori contraria a la lógica, relativa a que una adulteración en la fijación del precio bruto inicial del camión marcado por el fabricante no ha tenido repercusión en el proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones y, en definitiva, en el precio final pagado por el cliente, por mucho que en el precio final pagado intervengan múltiples y diversos factores.

Dado que en realidad el informe de la parte demandada niega la existencia del daño y por ello no cuantifica daño alguno, las valoraciones que se desarrollarán en el fundamento siguiente a dicho dictamen sobre la cuantificación son de aplicación también aquí.

SEXTO. Cuantificación del daño.

29. Partiendo entonces de que el cartel declarado en la resolución del órgano administrativo ha generado un daño a la parte demandante en concepto de sobrecoste, resulta necesario cuantificar este daño lo que pasa por analizar las propuestas de cuantificación realizadas por las partes.

30. A este respecto hay que tener en cuenta la facultad de estimación del daño que tiene el Tribunal cuando resulta excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, que deriva de la Directiva y la Guía Práctica y que se ha plasmado en el art. 76.2. de la LDC con el RD 9/2017, aunque esta normativa no resulte de aplicación al presente caso.

31. Asimismo se han de tener en consideración los criterios jurisprudenciales para la valoración de materiales periciales de estas características que pueden extraerse de la Sentencia del cártel del azúcar ( STS 7 de noviembre de 2013), que en su fundamento jurídico séptimo dispuso: ' 3.- Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio. En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia , y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio. Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada. En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

32.En cuanto al informe pericial elaborado para la parte actora por LBL PARTNERS es obligado recoger el resumen de su contenido que se contiene en la sentencia 72/2021, de 15 de abril de 2021 del Juzgado de lo Mercantl número 14, en su apartado 7.3:

'En su apartado cuarto, relativo a la metodología empleada, señala que se ha optado por: a) identificar la variación de precios registrados en el mercado afectado por el cártel; b) identificar otro mercado similar y comparable desde el punto de vista estructural, en el que no se han detectado comportamientos colusivos contrarios a la libre competencia; c) examinar la variación de precio de dicho mercado comparable que no ha sido afectado por la infracción y; d) calcular el diferencial de variación de precios entre el mercado afectado por el cártel y el comparable.

En el apartado quinto, relativo al cálculo del daño concreto ocasionado al demandante, desarrolla dicha metodología:

a) la variación de precios en el mercado afectado por el cártel se ha calculado partiendo de una base de datos propia de vehículos de 18.000 kg. de MMA, que considera representativa. En el acto del juicio el perito clarifica que, partiendo de 1.900 facturas de sus clientes, elaboraron una muestra aleatoria integrada por unas 1.000 observaciones de las que, tras eliminar las que se repetían se quedaron con 687 observaciones.

Para valorar la evolución de precios en el mercado de camiones, y dado el constante cambio de modelos en cortos espacios de tiempo que impiden disponer de una serie extensa en el tiempo, el dictamen pericial ha escogido una variable identificativa de los incrementos de precios: la evolución de la magnitud '&€ /CV' sobre el precio real en factura, dado que en el mercado afectado por la infracción, el coste del camión es proporcional a la potencia (CV) para la misma MMA (masa máxima autorizada), sin influencias de tipos de carrozado y accesorios en el estudio de los de 18.000 MMA, que, a su vez, es un segmento de gran peso específico dentro del mercado.

b) examina la variación de precios en un mercado comparable no afectado por el cártel utilizando la evolución del IPRI FAB.V.M.

Comienza descartando la comparación del mercado de camiones europeos con el de USA por tres razones: i) los motores diésel tienen una demanda mínima con respecto a los de gasolina; ii) la normativa anticontaminante de aquel mercado se centra precisamente en motores de gasolina principalmente, y tiene aplicación en momentos distintos que la que se ha aplicado a los camiones en Europa y; iii) la MMA habitual de los camiones que circulan por USA es significativamente diferente a la europea.

Descartada la comparación con el mercado norteamericano, concluye que no existe un mercado real paralelo comparable al afectado por el cártel, por lo que considera que el examen y determinación del sobreprecio ha de realizarse acudiendo a una variable pública: el IPRI en su versión del subsector de Fabricación de Vehículos a Motor (IPRI FAB.V.M)

El IPRI es un índice publicado por el INE que mide la evolución mensual de los precios de los productos fabricados por la industria y vendidos en el mercado interior en la primera etapa de su comercialización. Recoge los precios de venta a salida de fábrica obtenidos por los establecimientos industriales, excluyendo los gastos de transporte, comercialización, IVA y otros impuestos indirectos facturados. Para su obtención el INE realiza una encuesta continua que recoge todos los meses aproximadamente 28.000 precios de unos 1.500 productos, en una muestra cercana a los 9.000 establecimientos industriales.

Como parte del IPRI, existe un subíndice del sector de fabricación de vehículos a motor ('IPRI FAB.V.M.'), específicamente para la actividad CNAE 2910 Fabricación de vehículos a motor (2002-- 2016). El informe pericial sostiene que la venta de camiones está directamente relacionada con el sector de CNAE 2910 'Fabricación de vehículos a motor'. Los camiones medios y pesados comparten categoría estadística con camiones ligeros, furgonetas turismos, autobuses, remolques y demás accesorios, todos ellos relacionados con el mercado al que atienden los damnificados, siendo productos afectos a sucesiva normativa anticontaminación mientras ha durado el cártel. En general, además, las marcas y grupos productores de los bienes afectadps por el cártel son tambie?n marcas productoras de bienes que conforman el sector CNAE 2910. Atendiendo a los costes de producción, tecnología empleada, utilización del producto, canales de venta, y obtención de datos de referencia, objetivamente sería el subsector que más se asemeja al sector de vehículos pesados de más de 6 toneladas.

De acuerdo con la encuesta industrial anual de Productos de 2011, la producción de camiones de más de 5 toneladas supone apenas el 0,36% de los 39.946.706.000 &€ que suma el sector de fabricación de vehículos de motor (donde se incluyen: automóviles, motos, etc..). Tiene, por tanto, un impacto muy reducido en la formación del referido índice (IPRI).

Por todo ello, concluye que el IPRI del sector CNAE 2910 Fabricación de vehículos a motor (IPRI FAB.V.M.) constituye un comparable muy adecuado para estimar la evolución de precios en un mercado no afectado por el cártel y sujeto a condicionantes de demanda y oferta similares al del mercado de camiones de más de 6 toneladas.

c) partiendo de las anteriores variables, calcula el diferencial entre la variación de precios en el mercado afectado por el cártel según su base de datos y la variación de precios según el subíndice IPRI FAB.V.M. desde el inicio de la conducta infractora hasta el año 2011 y llega a la conclusión de que el cartel sancionado por la Comisión ocasionó un sobreprecio medio del 10,84 %, con una evolución que refleja en el siguiente cuadro resumen:

33. Entrando en su valoración, el dictamen de la parte demandante utiliza un elemento del cálculo que se estima, como afirma la parte demandada, que puede llevar en este caso a resultados poco ajustados. Ciertamente, la fortaleza del dictamen de la actora que reside en la utilización de datos públicos manejados por el Ministerio de Fomento, se diluye si se considera que los datos que utiliza del sector trasporte, exceden de un producto de comparación cuyos factores determinantes del precio sean lo más similares posibles al del producto cartelizado. Ciertamente en el informe de la parte actora no se expresan ni desarrollan adecuadamente las razones por las que este mercado puede ser considerado el más óptimo para la comparación de producto. En este aspecto el dictamen de la parte demandada desarrolla una crítica que se estima adecuada, para descartar que estos productos de comparación sean los óptimos.

34. Por otro lado se comparten las críticas que sobre el mismo se vierten en el informe de KPMG, fundamentalmente el carácter poco representativo de los datos utilizados en relación con el número total de camiones potencialmente afectados, en particular en el periodo posterior, y sobre todo el carácter poco aleatorio en la muestra seleccionada, compuesta por una selección de camiones comprados por la empresa reclamante y otras empresas con perfil similar durante y después del cártel.

35.Por lo que se refiere al dictamen de la parte demandada, este contiene una segunda parte dedicada a la cuantificación del daño. El dictamen utiliza el método de comparación diacrónico, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante (el del cartel) con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación 'durante y después'). Toma como punto de partida los datos correspondientes al precio neto de los camiones (la variable 'Net Sales') calculada a partir del precio de venta efectivo al concesionario/distribuidor menos determinadas provisiones, con arreglo a la información facilitada por el Grupo Volvo-Renault del periodo enero de 2003- diciembre de 2016, y para garantizar la comparabilidad, clasifica los camiones en función del uso (trasporte de larga distancia o regional), y dentro de cada segmento, en función de las variables principales de cada camión (modelo, tipo de chasis, disposición de los ejes y la potencia del motor) y tras el análisis de regresión (como modelo econométrico) concluye (a) que los cambios en los precios netos de los camiones Volvo y Renault de cada uno de los segmentos responden a las variables de coste y de demanda, con una elevada significatividad estadística superior al 99%, de modo que (b) la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, en tanto que solo justifica su evolución en un porcentaje absolutamente marginal.

36. El perito de la demandada aclaró en el acto de juicio que utilizaron unas 80.000 transacciones en el análisis diacrónico temporal. En sus resultados indicó que para el segmento del camión del demandante la evolución es negativa y en otros segmentos da un resultado de 0,70 y para volvo hasta 1,42%, pero tales datos carecen de significancia estadística. También aclaró que su análisis parte del año 2003 porque antes no hay información suficiente, sino parcial y la tendencia en actividad económica en 2004 y siguientes es muy parecida a la anterior. Finalmente apuntó que no hay evidencia de que en el mercado se prolongaran efectos más allá de 2011.

37. Pues bien, tampoco puede acogerse la prueba pericial de la parte demandada y sostener que el daño sea cero o igual a cero. Cabe, en primer término, reiterar la crítica general que se puede hacer a las bases del dictamen que se contienen en su primera parte que se desarrollan en el apartado 28 de esta resolución debiendo añadir que el dictamen ganaría en robustez si partiera de la hipótesis contraria teniendo en cuenta el contenido de cientos de resoluciones judiciales dictadas en España.

38. En segundo término, cabe reprochar que la demandada utiliza igualmente datos internos, no contrastados, que pueden haber sido seleccionados de manera no aleatoria, con lo que no puede asentarse su fiabilidad. En tercer término, el análisis se centra únicamente en los precios netos pero no tiene en cuenta la tesis de salida, que es la existencia de un incremento del precio bruto contrario anticompetitivo que carece de toda lógica que se desvanezca o diluya, sin una cuantificación y explicación también de la evolución de los precios brutos de salida antes, durante y tras el cártel con datos que, cabe presumir, que tiene el fabricante. Finalmente también puede afirmarse, como hace la SAP Murcia de 30 de marzo de 2022, el carácter incompleto del periodo analizado por cuanto ' El cartel se inicia en 1997 y el dictamen solo abarca desde 2003 en adelante, sin que sea comparable la flexibilización probatoria sobre el pago con la ausencia de datos sobre ese periodo, pues nos resulta extraño que en empresas de este calibre un cambio informático o de registro no permita su migración o, al menos, su comparabilidad con los nuevos registros. Ello ya pone los resultados en cuarentena porque, como apunta la apelada, arranca la curva de precios con un arrastre de 6 años de efecto-cártel, sin que se justifique cumplidamente la razón que habilite extrapolar los resultados de la regresión (que comprende desde 2003 hasta 2016) a todo el período afectado por el cártel, y en concreto a la etapa 1997-2002.

39.Descartadas las cuantificaciones ofrecidas por los dictámenes periciales, entonces entra de lleno la necesidad de estimar judicialmente el daño causado con la excesiva dificultad que se aprecia en la determinación de un importe de daños con precisión. Sobre este particular resulta necesario subrayar que nos encontramos ante la existencia de un cartel de larga duración que ha afectado a todo el EEE y a un buen número de fabricantes de camiones afectados por la Decisión, en un mercado en el que, ciertamente, se puede constatar de ambas pruebas periciales, que entre el precio bruto fijado inicialmente al precio final pagado por el adquirente del camión pueden influir muchas variables. Ello incide una excesiva dificultad en la determinación del daño derivada de la muy compleja producción de fuentes y medios de prueba útiles para una aproximación certera al daño producido, teniendo presente, además, que buena parte de tales pruebas pueden estar sujetas a prohibiciones de exhibición marcadas por la Directiva al formar parte de expedientes de la CE y del programa de clemencia.

40. Teniendo en cuenta las limitaciones anteriores, la parte demandada estaba situada en una mejor posición que la actora para traer al proceso fuentes y medios de prueba que arrojaran luz para lograr una más adecuada aproximación al sistema de fijación de precios en el mercado de los camiones, al menos en lo que a VOLVO se refiere y no simplemente negar la existencia de sobreprecio con el argumento, esencialmente, de la falta de correlación entre precio bruto y neto.

41.En un caso muy similar al presente seguido en este Juzgado (Juicio Ordinario 501/18) en que fue descartada la cuantificación ofrecida por la parte actora, con ausencia de cuantificación de la demandada, referido al mismo fabricante aquí demandado, este Juzgado consideró que la facultad de estimación judicial del daño que recoge la nueva normativa debía partir de parámetros objetivos que alejaran la decisión de la mera discrecionalidad y que estos parámetros se recogían de manera muy correcta en la sentencia el JM 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019, resumido en el apartado 88, cuando apunta que ' Puedo entonces razonablemente estimar que, en el 93% de los casos, el cártel del que formó parte la demandada aplicó un sobreprecio, al menos, en un umbral superior al 0%. A su vez, la Comisión acepta que el 93% de esos cárteles fijan su sobreprecio, al menos, en un umbral comprendido entre el 0% y el 10% (Oxera, p. 91, fig. 4.1). Esa es la estimación más conservadora posible y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño'. Y que 'dado el mayor reproche que cabe atribuir a la parte demandada en la producción probatoria por las razones antes expuestas, se estima en este caso un sobreprecio del 10%, como mayor porcentaje en el umbral que se ha afirmado como conservador'.

42. Sin embargo, la SAP de Barcelona, Civil sección 15 del 17 de abril de 2020, estimó parcialmente el recurso y redujo el porcentaje indemnizatorio al 5% entendiendo que ' descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a 'Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones' de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica'.

43. La AP de Barcelona en la citada sentencia concluye que ' Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020. Indicar que en la Sentencia de Valencia se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. Por lo que el porcentaje del 5% fijado en la presente resolución se estima una cifra mínima de daño ante un escenario como el presente, en el que consta la acreditación del mismo pero con falta de datos empíricos verificables que nos permitan llegar a una estimación más ajustada del sobreprecio'.

44.En consecuencia, siguiendo la citada sentencia del órgano de apelación y por razones de coherencia del sistema, seguridad jurídica y no incrementar el baile de porcentajes de los Tribunales en España, se considera adecuado fijar el porcentaje de sobreprecio en el 5%, con estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO: Intereses.

45.Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'.

Dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede estimar el recurso de la actora en el sentido que la cantidad fijada como sobreprecio, genere unos intereses legales desde la fecha de compra del camión así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial.

OCTAVO: Costas.- Teniendo en cuenta que la demanda se ha estimado parcialmente no se hace imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMOparcialmente la demanda formulada por Dña. Araceli Gómez, en nombre y representación de FICALTRANS, S.L., y CONDENO a RENAULT TRUCK SAS, a que abone a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre la base establecida en el apartado 44 de esta resolución, más el interés legal devengado por esa cantidad y ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, por escrito y con la firma de Letrado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída ha sido la presente resolución en audiencia pública por el Sr. Juez que la firma en el día de su fecha, doy fe.