Sentencia Civil Nº 545/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4191/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00545/2006

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600559

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004191 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. SEPARACION DE MUTUO ACUERDO 0000973 /2004

APELANTE: Susana

Procurador/a: Mª JOSE REQUEJO LOSADA

Letrado/a: MARIA MOREIRAS OJEDA

APELADO/A: Luis María

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON

JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 545

En Vigo (Pontevedra), a diecinueve de octubre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de FAMILIA. SEPARACION DE MUTUO ACUERDO 973/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4191/2006, es parte apelante-demandada: Dª Susana , representada por el procurador Dª Mª Jose Requejo Losada y asistido del Letrado Dª Maria Moreiras Ojeda; y, apelado-demandante: D. Luis María representado por el procurador Dª Fatima Portabales Barros y asistido del Letrado D. Angel Rodriguez Lopez; siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 17-11-05 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Portabales Barros, en nombre y representación de D. Luis María , contra Dña Susana , representada por la Procuradora de llos Tribunales Sra. Requejo Losada, ESTIMO la misma, y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, haciendo los siguientes pronunciamientos:

Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Susana pudiendo el Sr. Luis María comunicar con su hija libremente conforme al acuerdo al que llegue con su hija.

Segundo.- El Sr. Luis María satisfará en concepto de alimentos para su hija la suma de 180 euros mensuales que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya.

Tercero.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Susana , en cuya compañía queda la hija menor.

Cuarto.- El Sr. Luis María abonará en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Susana la suma de 170 euros mensuales que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto aquella designe, y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo.

No se hace un especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio, a fin de que se proceda a su anotación marginal, dejándose constancia de tal circunstancia en los autos."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Josefa Requejo Losada, en nombre y representación de Doña Susana , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11-10-06.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO: La representación de la esposa demandada y la vez reconveniente, impugna la sentencia de instancia alegando como motivo principal la nulidad de las actuaciones y, de forma subsidiaria solicita que se revoque la sentencia en el sentido de establecer en concepto de alimentos la suma de 300 euros para su hijo mayor y de 250 para su hija menor, así como que se señale a su favor la cantidad mensual de 400 euros en concepto de pensión compensatoria, pretensiones que ampara, tras denunciar incongruencia de la sentencia, en el error de la juzgadora al valorar la prueba practicada.

SEGUNDO: En cuanto a la nulidad de actuaciones, considera la representación de la apelante que debe decretarse desde la celebración del juicio celebrado el 10 de noviembre de 2005, en tanto que la negativa a suspender dicho acto le causó indefensión, ya que la designación pocos días antes del señalamiento de una nueva Letrada impidió a ésta tomar conocimiento de las actuaciones y preparar la prueba necesaria para la defensa de los intereses de su representada. Consta en las actuaciones lo siguiente: 1) El octubre 2004 se emplaza a la esposa Susana , 2) El 13 de octubre 2004 se dicta por el Juzgado Auto suspendiendo el juicio hasta que se resuelva sobre la concesión del derecho de justicia gratuita, 3) Designados los profesionales correspondientes por el turno de oficio y una vez contestada la demanda e interpuesta reconvención, el 12 de enero 2005 se le notifica el señalamiento del juicio para el día 10 de noviembre 2005 a las 12 horas, 4) El mismo día 10 de noviembre 2005 a las 11,59 horas, la representación de Doña Susana presenta un escrito en el que comunica al Juzgado que su representada ha designado un nuevo abogado particular de su confianza para que la defienda, por lo que desde este momento cesa el anterior designado por el turno de oficio, 5) Iniciado el juicio, pocos minutos después, la nueva Letrada solicita la suspensión del mismo, a la que se opone la representación del adverso y el Ministerio Fiscal, petición que es denegada por la juzgadora, celebrándose el juicio, en el que la parte, ahora apelante, se ratificó en la contestación y realizó alegaciones, proponiendo la prueba que estimó conveniente.

De lo expuesto se desprende que la ahora apelante acudió al juicio con una Letrada de su confianza y que en el mencionado acto la nueva profesional, que actuó en sustitución del anterior - designado por el turno de oficio-, realizó las alegaciones que consideró oportunas y propuso la prueba que estimó conveniente; tampoco se puede obviar que la parte tuvo conocimiento del señalamiento unos diez meses antes de su celebración. Por otro lado, ignoramos en que se pudo materializar la denunciada indefensión ya que en el recurso ni siquiera se concreta la incidencia que la denegación de suspensión tuvo en la parte, en el sentido de que la intervención de la nueva defensa se haya revelado insuficiente y perjudicial para la litigante impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso. Expuesto lo anterior no podemos sino mostrar nuestro absoluto acuerdo con las consideraciones que la juzgadora vierte en el fundamento tercero de la sentencia apelada; pues, la indefensión que proscribe el art. 24.1 C.E. es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada (STC 102/1987, 205/1988, 48/1990 y 153/1993 ). En este sentido la doctrina jurisprudencial es concorde al apreciar que no existe indefensión cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos y en el caso que nos ocupa, resulta indiscutible, que la parte tuvo tiempo suficiente de reaccionar y preparar su defensa, bien con el primitivo Letrado designado por el turno de oficio o por otro de su libre elección y en el caso de optar, como de hecho así hizo, por la segunda opción, al margen de no haber demostrado la recurrente la indefensión, es lo cierto que fue su pasividad y su falta de diligencia procesal la que provocó la sustitución de letrados el misma día de la celebración del juicio. A lo anterior, cumple añadir que el derecho a la defensa y asistencia letrada debe compatibilizarse también con el derecho de la parte contraria a un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que cuando las peticiones de suspensión de los señalamientos se formulen fueran de los casos señalados en la ley (art. 183 LEC) y con el exclusivo propósito de dilatar la duración normal del procedimiento y retrasar así la decisión final del proceso, los órganos judiciales deberán rechazar tales solicitudes.

TERCERO: En el segundo motivo de impugnación se denuncia que la juzgadora ha incurrido en incongruencia omisiva, con infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC , al no haberse pronunciado en la parte dispositiva sobre los alimentos debidos al hijo mayor, Don Silvio , estudiante en Santiago, a pesar de que el esposo los solicitó en su demanda y la juzgadora los tuvo en cuenta para cuantificar los debidos a la otra hija menor y la pensión compensatoria de la apelante.

El motivo no puede prosperar ya que, a diferencia de lo que acontece en materia de menores, donde es sabido que no rige el principio dispositivo, dado que prevalece el interés del menor y por ello quedaría en libertad el Juez para otorgar lo que considerara más adecuado para una mejor protección del mismo, cuando, como es el caso, se trata de mayores, el principio de rogación exige que la petición se haga de forma expresa. En el caso nada pidió la demandada reconviniente para su hijo. No obstante, como quiera que ambos cónyuges se expresaron en el sentido de que el padre continuaría haciéndose cargo de los estudios de su hijo, que se encuentra temporalmente residiendo en Santiago de Compostela donde a la fecha de celebración del juicio cursaba quinto de Medicina, la juzgadora, con muy buen criterio, tiene en cuenta como gastos del padre los 500 euros que éste satisface mensualmente al hijo mayor y, en base a ello, razona la cuantía de las pensiones que a cargo del mencionado establece en la sentencia de impugnada para la hija menor y la esposa. Decimos lo anterior por cuanto una cosa es que, aún siendo el hijo mayor y por carecer de medios o recursos económicos el progenitor conviviente tiene legitimación suficiente para reclamar alimentos para el citado, tal y como lo autoriza el art. 93.2 CC . y lo ha sancionado definitivamente el TS en sus sentencias de 30 de diciembre y 24 de abril de 2000 , dictada en recurso extraordinario en interés de ley y por ello vinculante para los órganos judiciales inferiores, y otra diferente que no se precise la previa y expresa petición de abonar alimentos, absolutamente necesaria para que puedan concederse a los mayores de edad en tanto que respecto a los alimentos de éstos rige el principio dispositivo o rogatorio, criterio que, además, aparece avalado por los términos exclusivamente que emplean los art. 748.4 y 770.6 LEC . Consecuencia de lo expuesto es que al no haber fijado una pensión de alimentos para el hijo mayor, que no fue solicitada, no resulta incongruente la resolución recurrida con las peticiones deducidas en el procedimiento.

CUARTO: El tercer y último motivo se centra en los aspectos económicos, tanto por razón de alimentos para la hija menor como por pensión compensatoria, que fijó la sentencia recurrida, pronunciamientos que se impugnan invocando el error de la juzgadora al apreciar la prueba; en este sentido se combaten en el recurso los ingresos que en la misma se atribuyen a Don Luis María , los gastos del hijo mayor de edad y la cuantía de las pensiones establecidas a favor de la apelante y de la hija menor.

En la sentencia de instancia se fija como media de ingresos que viene percibiendo el Sr. Luis María la cantidad de 1.450 euros, media que la apelante considera errónea pues, a su juicio, computados todos los ingresos del mencionado la media real mensual ascendería a 1.806,82 euros. En efecto, reexaminada la prueba, consideramos que los ingresos mensuales del apelado son algo superiores a los fijados en la sentencia, así el propio interesado al contestar la demanda reconvencional reconoce unos ingresos mensuales de 1.579,48 euros, en la declaración de la renta de las personas físicas correspondiente al año 2004 figura un rendimiento neto reducido de 20.425,99, lo que supone unos ingresos mensuales de 1.702,66 euros, siendo significativo al efecto que las nominas aportadas por el propio interesado, en situación de alta laboral, reflejen, incluidas dietas, las siguientes cantidades: en la del mes de mayo 2005 refleja un importe neto de 1.742,53 euros, la de Junio de 1.756,60 euros, la de julio de 1.766,53 euros, paga extra de julio 1.522,99 euros, la de agosto 1.797,83 euros y la de septiembre la cantidad de 1.834,31 euros. En cuanto a los gastos que por el concepto de estudios y estancia en Santiago de Compostela del hijo mayor viene soportando el Sr. Luis María , coincidimos con la juzgadora en estimar que ascienden a unos 500 euros mensuales pues, con independencia de lo reflejado en los extractos bancarios, esa y no otra es la cantidad referida por el hijo perceptor al declarar como testigo sin que se aprecie razón alguna para dudar de su palabra. Y, en cuanto a la pensión compensatoria, prestación dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos roto con la cesación de la vida marital, es cierto, como se nos recuerda en el recurso que para su concesión debe valorarse, además del caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, otros factores, entre ellos, la duración del matrimonio y de la convivencia, la dedicación pasada y futura a la familia, edad y estado de salud de los interesados; observándose en el caso que nos ocupa que la convivencia conyugal fue de veintidós años, durante los cuales la esposa se dedicó a las tareas propias del hogar, al cuidado de la familia y de los hijos, prolongándose esta atención después del cese de la convivencia, dado que hasta la fecha la hija menor Francisca ha permanecido bajo el cuidado de la madre; circunstancias a las que se suma la edad de la esposa (nació el 11 de enero 1953), su escasa calificación profesional, el propio apelado reconoce que sólo trabajó como limpiadora antes de casarse. Así las cosas y partiendo de la premisa anterior, es decir, que los ingresos del esposo superan los 1.700 euros mensuales y que satisface 500 euros a su hijo mayor, entiende la Sala que el importe de la pensión alimenticia debe tener un alcance, como mínimo de 200 euros y la pensión compensatoria de 250 euros, restándole al apelado, una vez computados los 500 euros que entrega a su hijo mayor, unos 800 euros, con la consideración que, al igual que la apelante, tiene cubiertas las necesidades de alojamiento.

QUINTO: No procede hacer expresa declaración en orden a las costas procesales que se hubieren devengado.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria José Requejo Losada en nombre y representación de Doña Susana , frente a la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo en procedimiento de Separación núm. 973/04, la cual se revoca exclusivamente en orden a fijar en 200 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del demandado y a favor de la hija común y 250 en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, confirmándose los demás pronunciamientos y sin hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas que se hubieren devengado en la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.