Sentencia Civil Nº 545/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 745/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 745/07

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Elche

Autos nº 473/06

SENTENCIA Nº545/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio

En la Ciudad de Elche, a trece de noviembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal número 473/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número

Uno de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Ernesto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.

Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr. Torres Blazquez, y como apelada la parte demandante D. Jon ,

representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón y defendida por el Letrado Sr. Alonso Bernabeu.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 473/06, se dictó Sentencia con fecha 6 de junio de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el procurador don Félix M. Perez Rayón en nombre y representación de Jon, contra Ernesto, debo condenar y condeno al demandado a reponer al actor en la posesión del camino que pasa por su finca y del que le ha despojado, debiendo entregarle una llave del mencionado candado a fin de que pueda acceder a dicho camino. Se imponen las costas a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 745/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de noviembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia por la que con estimación de la demanda se condena al demandado Sr. Ernesto a reponer al actor en la posesión del camino que pasa por su finca y del que se le ha despojado, debiendo entregarle una llave del mencionado candado a fin de que pueda acceder a dicho camino; se alza en apelación el demandado , alegando en primer término infracción de normas sustantivas, por entender que la Sentencia de instancia ha aplicado incorrectamente el art. 271 de la LEC (entendemos que se refiere al art. 217 de la LEC ), por cuanto que la impugnación del documento nº 3 aportado con la demanda, por falsedad de la firma de la parte demandada, debería de haberse interpretado conforme a lo dispuesto en el art. 326 de la LEC .

Efectivamente en el presente caso, el letrado director del demandado, en el acto de juicio impugnó el documento nº 3 aportado con la demanda (folio 15 de los autos), por falsedad de la firma del demandado, considerando el Juzgador de instancia , en el último párrafo del fundamento de Derecho tercero de la sentencia que el impugnante debió haber propuesto pericial caligráfica, considerando que la impugnación constituye una mera manifestación de parte y por tanto insuficiente a los efectos del art. 217 de la LEC . El documento impugnado por falsedad de firma obra al folio 15 de los autos que fue aportado junto con la demanda por la parte actora, como documento privado que es, el art. 326 de la LEC en su apartado segundo al disponer que " Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto", hace recaer la carga del cotejo no al impugnante, como alegó el Juez de instancia, sino a la parte que hubiere presentado el documento. No obstante ello , como dice el segundo párrafo del apartado segundo del referido precepto, "cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica". Y entendemos que así lo efectuó el Juzgador de instancia, por cuanto que si bien el actor no pidió el cotejo si se practicaron pruebas testificales dirigidas a determinar la autenticidad del referido documento y como tal fue valorado.

SEGUNDO.- En segundo término funda la apelante todo su recurso en el error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, y al efecto hay que señalar que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes , existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que , si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo , no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que , por lo general será parcial y subjetiva. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (S.T.C. 152/1998, de 13 de julio ).

Y en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la vivienda con nº de policía NUM000, se encuentra enclavada en una finca del demandado, dicha vivienda fue adquirida en octubre de 2005, por el actor; hasta dicha fecha los vehículos de los propietarios e inquilinos de las viviendas ubicadas en la referida finca habían tenido acceso hasta las viviendas; autorizando el propietario de la finca Sr. Ernesto el paso de vehículos de mayor tonelaje en casos excepcionales como mudanzas o descarga de materiales de construcción. Inicialmente el paso no estaba interrumpido por elemento alguno, posteriormente el anterior propietario de la vivienda del demandante , convino con el propietario de la finca colocar una cadena con candado para impedir el paso a personas ajenas al lugar, pero quienes allí continuaron viviendo mantenían las llaves del candado y el acceso con sus vehículos particulares hasta las viviendas, que siguieron usando. Con posterioridad a la venta el demandado procedió a cambiar el candado, no dando llave del mismo al demandante, que ve impedido el paso con su vehículo hasta su vivienda. Así resulta de las propias manifestaciones del demandado , y de las testificales practicadas a instancia del actor, puesto que los testigos presentados por la parte demandada fueron familiares directos de éste, concretamente su hijo y hermana, sin que el otro testigo presentado Sr. Íñigo , tenga relevancia para la causa , pues su declaración poco aportó a la misma , además de incurrir en contradicción con el hijo del demandado, pues alegó haber acudido a Guardamar por la tarde, cuando el hijo del demandado manifestó que fue por la mañana.

TERCERO.- El juicio verbal sobre la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es , con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor; de forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada de forma arbitraria o unilateralmente por la parte contraria. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho , y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el Derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro Derecho real como el Derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Como ya dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, que resulta igualmente aplicable tras la L.E.C. 1/2000, el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro Derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo. Los requisitos de prosperabilidad de dicha acción a tenor del artículo 250.1.4º de la LEC , en relación con el 446 del Código Civil son: 1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste, 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo y 4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar.

Por otra parte encontrándonos ante una situación posesoria derivada de un derecho de paso, habrá que determinar si el paso por ese lugar era meramente tolerado, pues los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado no afectan a la posesión (arts.444 y 1943 CC ) ni son protegibles, por lo que en los supuestos de una cuasi posesión de las servidumbres discontinuas como la de paso, ha de probarse que se trata de una cuasi posesión auténtica y real que comporta algo más que un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado , salvo que dicha situación de tolerancia implicase una utilización y disfrute estable, continuado y exteriorizado. Al respecto las Audiencias Provinciales vienen sosteniendo que sólo cabe entender que concurre el paso meramente tolerado cuando el paso es esporádico o circunstancial, pero no cuando se realiza de manera constante y duradera (SAP de Asturias de 22.3.06, SAP de Castellón 15.7.05 y SAP de Valladolid 26.12.05 ).

Y siendo que como hemos dicho el actor se encontraba en la posesión en el momento de la perturbación, pues hasta ese momento se realizaba el acceso de los vehículos de los residentes en las viviendas ubicadas en la finca , hasta las mismas; que ha sido desposeido de ella por cuanto que se cambió el candado no habiéndosele dado llave del nuevo candado; que no transcurrió un año desde el cambio de candado hasta el ejercicio de la acción y que el único objeto del cambio de candado fue impedirle al actor el acceso con su vehículo, puesto que el demandado si accede con el suyo.

Considera esta Sala, en base a lo expuesto, que concurren todos los requisitos para el ejercicio de la acción posesoria y el Derecho a obtener el amparo que le fue concedido en la instancia al demandante , por tanto procede desestimar el recurso de apelación planteado.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 6 de junio de 2006 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.