Sentencia Civil Nº 545/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 523/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 545/08

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate

Guarda y Custodia de Menores n º 130/2.007

Rollo Apelación Civil n º 523/2.008

Año 2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Noviembre de 2.008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Benito , representado por el Procurador de dicho partido judicial Doña Antonia Domínguez Márquez y defendida por el Letrado Don Víctor Sánchez Peña, y como parte apelada DOÑA Amelia , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Antonia Román Marín y defendida por el Letrado Doña Carmen Media Lapieza, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente epigrafiado al margen, se dictó sentencia de fecha 21 de Febrero de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que DEBO APROBAR Y APRUEBO LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATERNOFILIARES:

1ª.- La guardia y custodia de los menores se atribuye a la madre, quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a la madre y a los menores.

3ª.- Se fija el siguiente régimen de visitas: El padre tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos menores el día entre semana que libre desde las 14:00 horas hasta las 21:00 horas y los fines de semana alternos desde las 11:00 horas hasta las 21:00 horas del sábado y del domingo.

Las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, se dividen por mitad, correspondiendo la primera mitad al padre en los años y la segunda mitad en los impares .

La recogida y devolución de los menores se efectuará en todos los casos por el padre en el domicilio familiar. Los horarios de recogida y entrega en periodos vacacionales, a falta de acuerdo, se concretan en recogida a las 11:00 horas y devolución a las 21:00 horas.

4ª.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia QUINIENTOS EUROS MENSUALES para los dos menores (doscientos cincuenta euros mensuales por cada uno), cantidad que será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente NUM000 a nombre de la madre de los menores, actualizándose dicha cantidad conforme a las variaciones que experimente el IPC u Organismo que los sustituya.

Asimismo, deberá abonar el padre los gastos extraordinarios por mitad.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde el siguiente a su notificación.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Benito se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 24 de Noviembre de 2.008, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Acerca de la custodia compartida que interesa el recurrente debemos tener en cuenta que La Ley 15/2.005, de 8 de Julio , por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto, bien el Juez al tener que resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado, otra cosa distinta es el contenido de su resolución, que en efecto y en caso de desacuerdo de los cónyuges ha sido siempre desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere. En consecuencia, no constituye, pues, novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia ha sido creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes.

En todo caso la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del art. 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9 ). Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En el caso de autos no concurre ni uno solo de tales requisitos lo que desaconseja la citada custodia, tanto la compartida pues ni la solicitan los cónyuges, ni aparece informe favorable del Ministerio Fiscal, ni el Juez "a quo", de forma excepcional, considera ventajosa la institución ya que no se han justificado circunstancias específicas en que haya de soportarse la misma.

SEGUNNDO.- El artículo 92 del Código Civil determina, que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos menores de edad serán adaptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio, y siempre a los mayores de doce años, estableciendo además, que podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Interpretando este artículo, es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que entiende, que al disponer el referido precepto como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y compresibles que éstos sean, entendiendo igualmente, que la siempre ardua tarea y delicada misión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor, en los casos de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada.

En el supuesto de autos, como bien indica la Juez "a quo", consta que desde el momento de la crisis matrimonial los menores han permanecido con su madre, como no podía ser de otro modo, y ello porque las obligaciones laborales del padre, que no reside en la misma localidad, le obligan a continuos desplazamiento por la geografía española y aun la internacional, lo que no constituye una circunstancia precisamente ventajosa para los menores, constando asimismo en las actuaciones que tampoco cumple con regularidad el régimen de visitas y comunicaciones establecido, por lo que procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil establece que: " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Tal cuestión ha sido correctamente resuelta en la sentencia apelada al asignar el domicilio familiar a los menores que quedan bajo la guarda y custodia de su madre, sin que se hayan acreditado circunstancias que obliguen a reconsiderar la cuestión ya que, por un lado, los periodos en que la madre no ha ocupado dicha vivienda ha sido por la actitud del apelante que al no pagar los consumos de agua y luz dificultaba, hasta hacerlo imposible la habitabilidad de la misma, y por otro lado, el hecho de que a la apelante se le haya atribuido el uso de otra vivienda como consecuencia de un matrimonio anterior tampoco constituye obstáculo a esta concreto pronunciamiento al haberse acreditado que dicha vivienda aparece habitada por los hijos de dicho matrimonio que, en la actualidad, son mayores de edad pero necesitan la misma.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la impugnación de la cuantía de la pensión alimenticia, para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii". Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

No obstante lo anterior, tampoco podemos olvidar que, conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe; normativa, que, según, la jurisprudencia emanada del nuestro Tribunal Supremo, no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica, solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real, esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros para la fijación y para el aumento o disminución de la pensión alimenticia; añadiéndose en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.981 que: "La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil ".

Sentado cuanto antecede y habiendo quedados reflejados los ingresos del progenitor no custodio a través de la documental que consta al folio 80 de las actuaciones, elaborado por la empresa en la que trabaja entendemos que la cantidad fijada por el Juez "a quo" es proporcional tanto para las necesidades de los menores como al caudal que percibe el alimentante, por lo que procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benito y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benito contra la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.