Sentencia Civil Nº 545/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 559/2008 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 559/2008 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 158/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 545/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 158/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Martorell, a instancia de LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 y NUM001 DE SANT ANDREU DE LA BARCA, representadas en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Pradera Rivero, contra INVERSORA RIXIS, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Miquel Balmes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de febrero de 2008, por la Iltre. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 (salvo los propietarios del piso NUM002 Fructuoso y Regina ) Y NUM001 DE SANT ANDREU DE LA BARCA (BARCELONA) contra INVERSORA RIXIS, SA, debo CONDENAR y CONDENO a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (186.823'72 euros), que deberán ser atribuidos a cada uno de los propietarios de la parte actora en las cantidades señaladas en el informe pericial aportado por la parte actora, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar la presente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Agrupados por comunidades, una pluralidad de propietarios de viviendas o locales de los edificios sitos en C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Sant Andreu de la Barca ejercitan acciones de incumplimiento contractual y de ruina por vicios constructivos privativos y comunitarios, contra la demandada como promotora de la edificación de los inmuebles. Reclaman el pago de la cantidad de 275.334,48 euros, luego reducida en la audiencia previa a la cantidad de 186.823,72 euros

El Juzgado estima la demanda por ésta última cifra y contra dicha resolución recurre la parte demandada reiterando en esta alzada su pretensión de plena desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Una primera consideración debe hacerse en torno a la valoración de la prueba y las facultades de este Tribunal sobre ese punto, saliendo al paso de la afirmación final en la oposición al recurso formulada por la parte apelada. Efectivamente, es una jurisprudencia consolidada también en la jurisdicción civil la de que la valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia. Esto lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, pero tal afirmación tiene su ámbito propio precisamente en el recurso de casación en el que el alto tribunal tiene que partir de los hechos que el tribunal de instancia considera acreditados; pero obsérvese que no se refiere a los hechos fijados por el Juzgado de Primera Instancia sino de los fijados por la Audiencia como tribunal de segunda instancia, cuya resolución es la sometida a recurso de casación y a la que se refiere aquella jurisprudencia. No ocurre lo mismo en el recurso de apelación en el que siempre, y hoy por establecerlo así el art. 456 de la Ley de enjuiciamiento civil, el tribunal superior tiene atribuida la facultad y la obligación de realizar un nuevo examen de las actuaciones practicadas por el Juzgado de Primera Instancia, en congruencia con lo que sea objeto del recurso. De ahí que el propio Tribunal Supremo haya establecido que el recurso de apelación (a diferencia del de casación) lo es ordinario o de "plena jurisdicción" que faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración de la prueba. En tal sentido se pronuncia en resoluciones, entre otras muchas, de 17 de mayo de 2001, 15 de marzo de 2002 o 16 de junio de 2003.

TERCERO.- La acción que ejercita la parte demandante, al filo de terminar los diez años de terminación de la entrega de las viviendas es doble: Por un lado la de ruina del art. 1591 del código civil pues la edificación se efectuó sobre licencia concedida con anterioridad a la vigencia de la Ley de Ordenación de la Edificación y por otro lado la acción de incumplimiento contractual (en realidad, de cumplimiento defectuoso) del art. 1.101 y siguientes del código civil dado que la demandada fue la promotora vendedora de las viviendas y como tal vendedora de las mismas. Acciones que el TS consideraba complementaria de la anterior, sobre la base de la aparición diferida en el tiempo de vicios ocultos, en coherencia con la doctrina del "aliud pro alio".

El motivo central de la reclamación hace referencia a un levantamiento del pavimento de las viviendas, hecho que ocurrió de forma bastante generalizada. Junto a esto, que por su trascendencia podría tener un alcance ruinógeno en el sentido que le otorga una consolidada jurisprudencia que certeramente aplica el Juzgado, la parte demandante introduce y acumula un repaso de cualquier defecto o "anomalía" que aprecia en el edificio. El hecho de que tales defectos o "anomalías" no tengan carácter ruinógeno no impide, en principio, sean tratados en este proceso, precisamente porque también se ejercita la acción de responsabilidad contractual y esta acción, como bien aprecia también el Juzgado de Primera Instancia, prescribe a los quince años por aplicación del principio general del art. 1964 del código civil , por más que tan dilatado plazo constituya un dislate al que ha pretendido poner fin la Ley de Ordenación de la Edificación, no aplicable directamente a este caso.

No existe pues problema esencial respecto de prescripción de la acción ni de responsabilidad que debiera limitarse al concepto de ruina. Pero inevitablemente el paso del tiempo y la propia obligación de mantenimiento sí provocan problemas de prueba relacionado con la constatación de la existencia y alcance de los defectos, la causa de ellos, a más del de la concreción del valor de la compensación económica (de reparación teórica) que se pide por ellos.

Desgraciadamente el Juzgado de Primera Instancia, argumentando de forma genérica que le parece más adecuado el peritaje de la parte demandante, resuelve el tema conforme a lo pedido por aquella sin mayor explicación. Explicación que ciertamente hubiera requerido el presente caso, no sólo por la tendencia de la demandante y su perito a la generalización de la apreciación de lo que considera defecto y los criterios, más bien maximalistas, mantenidos para las compensaciones económicas que reclama, sino también incluso porque consta en autos que con posterioridad al referido informe (las visitas son entre noviembre de 2004 y enero de 2005) la promotora demandada realizó determinadas obras que posiblemente explican desistimientos posteriores de la comunidad nº 28 y de algunos vecinos de otras respecto de la demanda y que el perito contrario no viera ya alguno de los defectos por cuya indemnización se sigue manteniendo la demanda en base a aquel anterior informe pericial a cuyos términos se remite tan acríticamente la sentencia apelada.

CUARTO.- El defecto fundamental objeto del litigio, como antes se expuso, es el del levantamiento de las baldosas del suelo, hecho que ocurre en diversas viviendas de forma bastante generalizada. La causa, y en esto los dos peritos y el arquitecto director de la obra están de acuerdo, es la imposibilidad de correcta dilatación del pavimento por ausencia o suficiencia de junta perimetral que permita tal dilatación. Esta circunstancia ha provocado que la normal dilatación acabe por formar un espacio que cumpla aquella función, ordinariamente mediante el levantamiento de las baldosas en forma de "tienda de campaña" en aquellos lugares donde el agarre hubiera sido menor. La reparación lógica es crear de forma organizada esas juntas de dilatación que permitan que el pavimento se dilate con normalidad. Y así lo dicen también los técnicos que han intervenido en el proceso.

Es en el alcance de la valoración de esta patología donde los dos informes periciales difieren sensiblemente y ello principalmente por dos motivos: El primero es que el perito de la parte demandante valora también como indemnizable el coste de sustitución general del sistema de calefacción existente mediante suelo radiante. Por las explicaciones ofrecidas en el juicio resulta evidente que tal sustitución del sistema de calefacción no la propone porque el sistema sea defectuoso, cosa que nadie afirma o porque fuera inadecuado, que tampoco se dice. Por otro lado tampoco parece que hubiera relación de causa eficiente entre la existencia de tal sistema de calefacción y la aparición de tal defecto del pavimento; en este sentido el perito Sr. Juan Carlos dijo que él la diseña en muchos de sus proyectos, el arquitecto Sr. Camilo negó tal relación causal y lo mismo hizo el perito Sr. Franco , al igual que el representante legal de la empresa fabricante, Ceilit, todo lo cual por otro lado se corresponde con la notoriedad de la presencia del sistema en el mercado, se corresponde también con la constatación de que pisos de este inmueble con calefacción radiante no tienen problema en el pavimento y constatación de pisos que no utilizan tal sistema y sí lo tienen. La justificación que expuso el perito demandante para incluir como indemnizable la abultada cuantía de 114.000 euros (luego limitado a 72.000 y pico) en concepto de cambio del sistema de calefacción es porque al levantar el pavimento -donde hubiera que levantarlo- podría estropearse el sistema de calefacción de suelo radiante. Compartimos en este punto el criterio del perito de la parte demandada: Si se hace con el debido cuidado no tiene por qué estropearse y si, en algún caso concreto, se estropea el serpentin del sistema de calefacción lo propio sería arreglarlo, pero no el establecer como indemnizable tan abultada cuantía referida a todos y cada uno de los pisos de las comunidades reclamantes como si fuera un hecho cierto que hubiera que levantar la totalidad de todos los pavimentos de tales pisos, que no es así, y como si en todos ellos se fuera a estropear la calefacción.

A todo esto, se supone que esta cuantiosa compensación económica que se demanda tiene como causa el levantamiento del suelo pero, francamente, llega el momento en que no se sabe bien si se reclama por tal circunstancia, o si se hace porque las reparaciones efectuadas por la promotora han dejado una relativa diferencia del color del pavimento, o si estamos hablando de su "anómala colocación" del pavimento en algunos puntos, sin más explicación.

El segundo motivo de discrepancia de valoración entre los informes periciales es el alcance del coste de reparación en razón de los concretos pavimentos. El perito demandante, mediante muestreo, observó que se trata de un vicio bastante generalizado en las viviendas -y en términos generales puede decirse que es cierto en estos bloques- y en consecuencia cifra la cuantía que considera procede, en razón de los metros cuadrados de la superficie de todos y cada uno de los pisos de los demandantes. El perito de la parte demandada también acepta que tenga que sustituirse el pavimento en su totalidad de la vivienda, dada la forma de construcción de la tabiquería, pero lo refiere a las viviendas afectadas por el levantamiento, que no son todas y eso es lo que constató con más concreción en la segunda de sus visitas.

Pues bien, el perito Don. Franco dice no haber podido visitar diversas viviendas a pesar del preaviso, razón por la cual la parte apelante considera que no deberían computarse las viviendas no visitadas, dada la falta de constatación de que exista defecto en tales suelos. No es así en algunos casos: en el dictamen de la parte demandante se adjuntan fotografías en las que se constata la existencia de tal patología en algunas viviendas no visitadas por Don. Franco , por lo que deberá computarse, en principio, a pesar de que el perito de la demandada no pudiera inspeccionarlas. Esto sucede en relación al bajo primera del que se aportan fotografías a f. 29 del informe, el NUM006 (f. 31) que evidencia que, efectivamente en parte se arregló pero que ha vuelto a surgir o, en cualquier caso, sigue existiendo patología en otros puntos; el DIRECCION003 (f. 32 del dictamen) y el DIRECCION004 (f. 33 del dictamen). Tampoco visitó el perito el NUM002 , pero este vecino nada reclama en la actualidad; ni las viviendas sitas en NUM003 y DIRECCION001 de los que únicamente se sabe que el pavimento está en buen estado o cambiado, lo que probablemente explica el escaso interés en que pasara el perito, o los pisos NUM004 y DIRECCION002 de los cuales el perito demandante sólo indica la inexplicada circunstancia de "colocación anómala" que no sabemos bien a qué se refiere, que igualmente explica el desinterés de que fuera visitado por el perito contrario y que, en cualquier caso, no justifica ni la renovación del pavimento entero de la vivienda ni menos aún el cambio de sistema de calefacción.

En consecuencia de lo expuesto se adicionará como indemnizable la superficie de los pisos, NUM005 , NUM006 , DIRECCION003 y DIRECCION004 (78,57 m2, 58,19 m2, 56,71 m2 y 47,70 m2 respectivamente) a la superficie expresada por el perito Don. Franco , lo que da un total de 1.083,77 m2 en la finca nº NUM000 y 373 m2 en la finca nº NUM001 . Es decir, un total de 1.456,77 metros cuadrados. Esta superficie, utilizando los mismos parámetros del perito (9,21 euros/m2 de demolición, 16 euros m3 de retirada a vertedero en volumen proporcional, 31 euros metro cuadrado de reposición y la parte proporcional de repasos, da un valor indemnizable de:

-Demolición 13.416,85

-Retirada escombros 54 m3 863,27

-Reposición 45.159,87

-Repasos 5% 2.972

Total por pavimentos 62.411,99

En cuanto a las fisuras de las viviendas, (pues algunas fisuras son lo único que se acepta de contrario sin que se acredite otra cosa) ambos peritos extrapolan lo apreciado en las viviendas visitadas: el perito del demandante hablando de grietas y proponiendo un valor indemnizable de 500 euros por todas y cada una de las viviendas (tengan o no fisuras en la realidad) y el perito de la demandada hablando de fisuras y calculando en total unos 200 metros lineales de intervención a 30 euros metro lineal en las viviendas visitadas. Nos parece más serio lo efectuado por el perito de la demandada y no vemos por qué extrapolar esto a todas las viviendas, particularmente cuando han tenido posibilidad de ser visitadas y sus propietarios han preferido no ofrecer esa posibilidad. Se aceptará pues la cantidad de 6.000 euros indicada por el perito para esta partida.

Así pues se estimará la demanda por las siguientes cantidades relacionadas con defectos en elementos privativos de vecinos:

-Pavimentos 62.411,99

-Fisuras 6.000

SUBTOTAL 68.411,99

IVA 10.945,92

TOTAL 79.357,91

QUINTO.- En cuanto a los defectos de carácter comunitario:

1.- Pendiente cubierta. El perito de la parte demandante informa que existe una falta de pendiente más pronunciada lo que produce estancamiento de agua en algún punto que se evidencia por existencia de moho en algunas zonas. Esto evidentemente es así. La diferencia, de nuevo, es la solución y su valoración pues mientras el perito de la parte demandante propone el levantamiento de la totalidad del solado, nivelación de toda las terrazas, nuevas telas asfálticas e incluso pintado de techos de las viviendas de las plantas terceras, el perito de la parte demandada propone la reparación de los lugares afectados, dando a estas zonas la pendiente necesaria, significando además que no consta que esta deficiencia constructiva se haya traducido en humedades en las viviendas de las plantas terceras. Parece desproporcionado aceptar una indemnización por este concepto equivalente al valor de la entera sustitución del solado (y mimbeles) y tela asfáltica de la cubierta; particularmente cuando después de casi diez años de construidos los edificios no consta haya habido humedad en las viviendas inmediatamente inferiores por motivo del estado del terrado. Esto no le quedó más remedio que reconocerlo al perito demandante en juicio si bien atribuyó la falta de humedades en las viviendas a la bondad de la tela asfáltica. Seguiremos pues en esto también los datos del informe pericial Don. Franco cuantificando la reparación en 2.193,45 euros.

El armado de la barandilla exterior el perito Don. Juan Carlos los valora en 7.257,60 euros. El perito de la parte demandada, Don. Franco , parece incluir este tema cuando se refiere a la nivelación de la terraza, dice no haber visto grietas longitudinales pero sí fisuras verticales a las que atribuye escasa importancia; no apunta actuación alguna -ni por tanto incluye valoración concreta- relativa a esta baranda, por lo que se adoptará la valoración del perito de la parte demandante.

2.- En cuanto a las fisuras aparecidas en diversos lugares de elementos comunitarios, los dos peritos están de acuerdo en la reparación que hay que efectuar en las grietas producidas por el empuje del forjado de la cubierta pero difieren en los metros lineales que es necesario actuar por lo que no pudiéndose estimar acreditada la necesidad de hacerlo más allá de la medición del perito de la demandada se estará a la valoración de éste, es decir, 1.848 euros

En cuanto al muro de contención de los patios, las fisuras existentes tienen un origen diverso al parecer de cada uno de los peritos, para uno lo es de empuje de tierras para el otro de asentamiento ya consolidado, sin que este tribunal tenga motivos para estimar más fundada una opinión que la otra. En principio, en tratándose de fisuras, que no grietas, la reparación propia es el saneado y sellado, en lugar del grapado que propone la parte demandante, lo cual nos lleva a la valoración del perito de la demandada, es decir, 2.660 euros.

3.- En cuanto al aparcamiento, se incluyen (aparte de referencias a deformación de la plancha metálica del muro que puede deberse al movimiento de los vehículos y el paso del tiempo y que no se valora) cuatro partidas que hacen referencia a los siguientes aspectos:

- Ausencia de mecanismo de seguridad (la barra antipánico) en las puertas de salida. Sin duda sería buena cosa que las puertas de emergencia fueran provistas de tal elemento, pero ha quedado claro en el juicio que esto ni es obligado en un aparcamiento de las características del enjuiciado, ni puede considerarse patología, ni anomalía, ni incumplimiento.

-La situación de la boca de incendios seguramente no es la mejor, pero no es incorrecta con arreglo a norma alguna. En cualquier caso la adquisición de una nueva boca de incendio equipada ("BIE") no guardaría proporción al defecto o "anomalía" que se está alegando (la posición que ocupa) como base de tal cargo.

-La señalización (placa) de la salida de emergencia, efectivamente constituye una omisión de la promotora, pero desde luego no es encuadrable en el concepto de ruina, ni en el de "aliud pro alio", ni puede considerarse vicio oculto ni es razonable que pudiera reclamarse al vendedor a los diez años de entregada y recepcionada la finca. Su intrascendencia efectiva se pone de manifiesto en el propio hecho de que la comunidad durante tantos años haya mantenido esta "irregularidad" sin decidirse a gastar la irrisoria cantidad que vale la placa en cuestión.

-Existieron filtraciones, ya solucionadas, en determinado punto de un bajante. El perito de la demandanda alega que, una filtración de tales bajantes al cabo de tantos años, bien puede ser debida a que se echara en los desagües cualquier objeto que produjera embozameinto. La cuestión, más allá de aquella filtración puntual ya pasada, es que tales bajantes se hicieron sin arquetas separadoras y en consecuencia no sólo se facilita la repetición de estos incidentes sino también que se dificulta la solución de los eventuales embozos. Se aceptará como patología esta omisión de las arquetas, que el perito Don. Juan Carlos valora en 1.200 euros para estas comunidades.

Así pues se estimará la demanda por las siguientes cantidades relacionadas con defectos de carácter comunitario:

-Rectificación pendiente terraza. 2.193,45

-Grieta baranda 7.257,60

-Fisuras elementos comunitarios 1.848

-Fisura muro patio 2.660

-Bajantes aparcamiento 1.200

Subtotal 15.159,05

IVA al 16% 2.425,44

TOTAL 17.584,49

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, se hace necesario recordar que la demanda se interpuso por 275.334, 48 euros y que el Juzgado acabó estimándola por 186.823 de manera que, incluso con independencia de lo resuelto ahora por este Tribunal, es claro que gracias a la oposición de la parte se produjo una estimación parcial que implica la no imposición de costas conforme a la regla del art. 394.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, ya que no hay temeridad de tal oposición.

De conformidad a lo que establece el art. 398 del mismo texto, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por INVERSORA RIXIS, SA. contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell en fecha 12 de febrero de 2008 a los solos objetos de:

1.- Cifrar el importe de la condena en cantidad de 96.942,39 euros, absolviendo a la apelante del resto reclamado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de los edificios sitos en C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Sant Andreu de la Barca, absolviéndole del resto reclamado.

2.- Dejar sin efecto la condena en las costas del proceso en su primera instancia.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Magistrados arriba indicados, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.