Sentencia Civil Nº 545/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 887/2009 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00545/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009106 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 887 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 284 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de TORREJON DE ARDOZ

De: Jesús María

Procurador: FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 284/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Jesús María representado por el Procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández.

De otra como apelada Doña Marisol representada por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de Abril de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña PURIFICACIÓN DAVID CALERO en representación de Doña Marisol contra Don Jesús María , y decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial los siguientes:

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, sin perjuicio de la patria potestad que será compartida.

- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , de Cobeña.

- El régimen de visitas será el expuesto en el razonamiento jurídico quinto de la presente resolución.

- Se establece como pensión de alimentos a cargo del demandado, a favor de los hijos, la de 300 euros mensuales para cada hijo, que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora y se actualizará cada primero de año conforme al IPC. Los gastos extraordinarios relativos a los menores se abonarán por ambos progenitores por mitad previa acreditación.

- Las partes contribuirán por mitad al pago de las cuotas hipotecarias que gravan el que fue domicilio conyugal.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Firme que sea esta, resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los cónyuges.

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Jesús María presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar vista para el día 24 de Junio del año en curso con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Jesús María se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se acuerden las siguientes medidas:

- Que se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio a su padre, Don Jesús María manteniendo la patria potestad sobre ambos menores, compartida por ambos progenitores.

- Que se establezca el siguiente régimen de comunicaciones y estancias de los menores con su madre:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de los menores del colegio hasta las 21 horas del domingo.

Dos tardes semanales desde la salida de los menores del colegio o del lugar donde realicen actividades extraescolares, hasta las 21 horas.

La mitad de las vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo, en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

- Que se atribuya el uso del domicilio familiar sito en Cobeña (28863-Madrid), DIRECCION000 número NUM000 los hijos del matrimonio, quienes residirán en el mismo en compañía de su padre Sr. Jesús María .

- Que en concepto de pensión de alimentos para los hijos del matrimonio con cargo a la Sra. Marisol se establezca la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA EUROS (260 ?) mensuales, para cada uno de los hijos, es decir, un total de QUINIENTOS VEINTE EUROS (520.-Ñ). Dichas cantidades se abonarán a Don Jesús María por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, con fecha 1 de Enero, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. editado por el I.N.E. o cualquier otro Organismo Público o Privado que lo sustituya.

Asimismo los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores serán asumidos al 50% por ambos progenitores.

- Las partes contribuirán, por mitad al pago de las cuotas hipotecarias que gravan el que fue domicilio conyugal.

Subsidiariamente y solo para el supuesto de que no sean acogidas las anteriores peticiones solicitamos las siguientes Medidas:

- Que se atribuya la guarda y custodia del mayor del hijo, Joaquín, a su padre Sr. Jesús María y la guarda y custodia de Luís a favor de su madre, Sra. Marisol , siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad sobre sus dos hijos.

- Que se fije el siguiente régimen de comunicaciones y estancias de los menores con sus progenitores, períodos en los que sus hermanos convivirán:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de los menores del colegio hasta las 21 horas del domingo.

Dos tardes semanales desde la salida de los menores del colegio o del lugar donde realicen actividades extraescolares, hasta las 21 horas.

La mitad de las vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo, en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

- Que en concepto de alimentos a favor de Joaquín, con cargo a la Sra. Marisol se fije la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 ?) mensuales: dicha suma será abonada dentro de los cinco primeros días de cada actualizándose anualmente, con fecha 1 de Enero, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. editado por el I.N.E. o cualquier otro Organismo Público o Privado que lo sustituya.

Asimismo los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor serán asumidos al 50% por ambos progenitores

- Las partes contribuirán por mitad al pago de las cuotas hipotecarias que gravan el que fue domicilio conyugal.

Mientras que la dirección letrada de Doña Marisol pidió la desestimación del recurso y la confirmación con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

El hijo del matrimonio Joaquín nacido el 24 de Noviembre de 1.992 pasó a vivir con el demandado Don Jesús María en Marzo de 2009 con el consentimiento de la demandante Doña Marisol , tal como se puso de manifiesto en la vista practicada en esta alzada. El antedicho tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia, tiene preocupación por los hijos y entiende la adolescencia mejor que la madre, tal como afirmó la trabajadora social en la segunda vista celebrada en primera instancia. Por ello dada la vinculación afectiva que existe entre ambos y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado procede acordar que la guarda y custodia sobre el hijo Joaquín la ostente el padre. Por el contrario la pretensión de la guarda y custodia sobre el otro hijo no puede prosperar, ya que la madre tiene capacidad para asumir la guarda y custodia del hijo Luis Francisco, tiene una mejor disponibilidad horaria para dedicarse al cuidado de los hijos dado su horario laboral y un cambio en la custodia de este hijo incidiría negativamente en su frágil estabilidad emocional.

La atribución de la guarda y custodia del hijo Joaquín al padre conlleva que no tenga que pasar alimentos a favor de este hijo y que no tenga régimen de visitas con respecto al mismo. El régimen de visitas del padre con respecto al otro se mantendrá en los términos acordados en la sentencia recurrida, pues tiene suficiente amplitud para asegurar una presencia sólida de la figura paterna. La madre ostentará con respecto al hijo Joaquín el mismo régimen de visitas que tiene el padre con respecto al hijo Luis Francisco, si bien el día intersemanal en defecto de acuerdo será el Jueves a fin de que coincidan los hermanos y así posibilitar la mejora de relación entre ellos.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

La demandante trabaja para Iberia en el sector de tierra, habiendo afirmado en el interrogatorio que tiene unos ingresos netos de 1.300 euros por quince pagas y los documentos que obran a los folios 137 y 138 acreditan que en el año 2007 tuvo unos ingresos íntegros de 27.686¿52 euros que después de los descuentos quedan en un líquido de 21.848¿57 euros y desde el 1 de Enero hasta el 29 de Febrero de 2008 tuvo unos ingresos íntegros de 3.885¿01 euros que después de los descuentos quedan en 3.021¿14 euros.

Por otra parte el demandado también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo Joaquín. Sus ingresos en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa tenían tres orígenes: el Ayuntamiento de las Rozas del que obtenía en el 2007 unos ingresos líquidos de algo más de 1000 euros (Nóminas que obran a los folios 38 y 39), de la empresa Catarina Gurska de la que obtenía en 2007 unos ingresos líquidos mensuales próximos a los 300 euros (nóminas que obran a los folios 36 y 37) y de la Sociedad General de Autores y Editores de la que obtuvo entre el 1 de Enero y el 20 de Septiembre de 2007 8.029¿11 euros (documento que obra al folio 68). Y con sus ingresos el demandado también tiene que abonar la mitad de la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Los hijos acuden a un instituto, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos procede fijar una pensión alimenticia con cargo a la demandante a favor del hijo Joaquín de 150 euros.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández en nombre y representación de Don Jesús María contra la sentencia dictada el 27 de Abril de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz en los autos nº 284/07 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en los siguientes sentidos:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo Joaquín siendo la patria potestad compartida.

2.- La madre con respecto a este hijo tiene un régimen de visitas igual al del padre con respecto al otro salvo el día intersemanal que es el Jueves.

3.- Se fija una pensión alimenticia de 150 euros mensuales a cargo de la madre y a favor del hijo Joaquín rigiendo desde Enero de 2010 151¿02 euros mensuales.

Sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.