Sentencia Civil Nº 545/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 30/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00545/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 30/10

Autos nº: 710/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Leganés

Apelante: Dª Amparo

Apelado: D. Gabino

Procurador: Dª ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 545

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SEIS DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas paterno filiales número 710/08

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Leganés.

De una, como apelante, Dª Amparo .

Y de otra, como parte apelada D. Gabino representada por la Procuradora Dª ISABEL AFONSO RODRIGUEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veintinueve de mayo de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Resa, en nombre y representación de DON Gabino y contra DOÑA Amparo , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Resa SE ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS EN RELACIÓN CON la menor Eva :

1º) Se atribuye a la madre Doña Amparo la guarda y custodia de la menor Eva conservando ambos progenitores la titularidad de la patria potestad y adoptando de común acuerdo todas las decisiones de especial trascendencia para la menor

2º) El padre, Gabino podrá estar con su hija Eva y tenerla en su compañía según el siguiente régimen de visitas:

- Las dos semanas que le corresponde turno de mañana pueda estar con su hija los martes y jueves desde la salida de la guardería a las 16,00 horas reintegrándola al domicilio materno dos horas después. Si no tiene guardería desde las 16,00 horas hasta las 18,00 horas.

- Cuando le corresponda turno de tarde la recogerán el martes y el jueves en el domicilio materno por la mañana y la acompañará a la guardería, si no tiene guardería estará con su hija desde las 10,30 horas hasta las 13,00 horas que la reintegrará al domicilio materno.

- Cuando le corresponda turno de noche estará con su hija la tarde de los miércoles desde la salida de la guardería y la reintegrará al domicilio materno dos horas después o bien desde las 16,00 hasta las 18,00 horas.

Respecto a los fines de semana el padre podrá estar con su hija dos sábados al mes cuando tenga turno de mañana recogiendo a la menor en el domicilio materno a las 17,00 horas y reintegrándola a las 19,30 horas. Además las entregas y recogidas se realizarán siempre en el portar del domicilio materno.

A partir de los tres años se fija el régimen ordinario de fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

En relación con los periodos de vacaciones de fija el siguiente régimen de visitas:

- En Navidad se divide el periodo vacacional en dos partes. La primera comprende desde el primer día de vacaciones hasta el día 30 de enero a las 19,30 horas y el segundo desde las 19,30 horas del día 30 hasta el día 7 de enero.

A la madre le corresponderá el primer periodo los años pares y el segundo los impares. Se exceptúa el día 6 de enero que compartirán ambos progenitores y le corresponderá los años pares a la madre hasta las 16,00 horas y desde las 16,00 horas hasta las 19,30 horas al padre y los años impares a la inversa.

Dentro del periodo que corresponda al padre y dado que no ha solicitado pernocta para el año 2.009 podrá recoger y reintegrar a la menor los días que pueda disfrutar con ella según su horario laboral, comunicándolo previamente a la madre y desde luego los días de fiesta correspondiente recogiéndola a las 10,00 horas y reintegrándola a las 19,00 horas.

A partir de los tres años le corresponderá la mitad de las vacaciones con pernocta.

En vacaciones de Semana Santa también se divide en dos periodos iguales, el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre. Dentro del periodo que corresponda al padre éste comunicará a la madre con antelación los días que recogerá a su hija

En vacaciones de verano, el primer año corresponderá quince días a cada progenitor y en lo sucesivo corresponderá un mes a cada progenitor, que fijarán de mutuo acuerdo. A falta de acuerdo el mes de julio corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares y el mes de agosto corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares. Si ambos progenitores coinciden el mismo mes de vacaciones corresponderá estar con la menor a cada progenitor al menos quince días de sus vacaciones.

En todo caso los progenitores deberán comunicarse los periodos que corresponden a cada uno con quince días de antelación.

Durante los periodos de vacaciones queda suspendido el régimen ordinario de visitas.

Por último el día del padre si es festivo de ámbito nacional o de la Comunidad Autónoma de Madrid, el padre podrá disfrutar de la compañía de la hija menor recogiéndola en el domicilio materno a las 11,00 horas y devolviéndola a las 13,00 horas. Y el día de la madre corresponderá a la madre.

3º) El padre, Gabino abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 Ñ) que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria o libreta que designe la actora. Además se actualizará anualmente según la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Además ambos progenitores contribuirán al 50% a los gastos extraordinarios del menro previa su acreditación.

4º) Se atribuye a la hija y a la madre Amparo el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la plaza de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Leganés (Madrid) hasta que la hija sea mayor de edad e independiente económicamente cesando en todo caso cuando alcance los 25 años.

5º) NO se hace expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, por la que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por parte iguales.".

Que por ese mismo Juzgado, en fecha diecisiete de junio de dos mil nueve , se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" SE RECTIFICA la sentencia, de fecha 29 de mayo de 2.009 , en el sentido de que donde se dice en el fallo "En Navidad se divide el periodo vacacional en dos partes. La primera comprende desde el primer día de vacaciones hasta el día 30 de enero a las 19:30 horas...", debe decir "En Navidad se divide el periodo vacacional en don partes. La primera comprende desde el primer día de vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 19:30 horas...", asimismo, en cuanto al periodo de Semana Santa, donde dice "En vacaciones de Semana Santa también se divide en dos periodos iguales, el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre...", debe añadirse "los años pares y a la inversa los impares". No ha lugar a la aclaración de sentencia solicitada.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Amparo mediante escrito de fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Gabino mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha diecinueve de octubre de dos mil nueve, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada en proceso de determinación de medidas paternofiliales en relación con una menor de edad, disiente de la sentencia de instancia de 29 de mayo de 2.009 , por vía de recurso de apelación, sentencia en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de la hija común, de 180 Ñ mensuales a cargo del padre, solicitando se eleve a 330 Ñ al mes.

SEGUNDO.- En orden a la cuantía de la pensión alimenticia, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por la parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de la niña respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Eva , de casi dos años de edad a esta fecha como nacida a 3 de junio de 2.008, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser mayor la contribución paterna, de donde ha de partirse de los desembolsos comunes básicos para la generalidad de los menores, los que de por sí justifican el importe de la aportación determinada en la instancia, más no otra mayor, pues comprende aquella, en atención al concepto de alimentos visto, tanto los derivados del alojamiento, energías consumibles y suministros, así como los diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, tomando en este caso también en consideración que se atribuye a la menor el uso del domicilio familiar, cosa común de los litigantes, de donde la económica no va a ser en este caso la única contribución del progenitor masculino no custodio a los alimentos de Eva .

Se incluyen en ella también, en la debida proporción, los puramente nutricionales, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y no constituyan un extraordinario, y ello conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurar no descienda notoriamente su nivel de vida, no obstante en situación de patología de la pareja, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de todos los miembros de la familia al escindirse en dos el previo núcleo, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, atendidos los gastos, que no lo justifican.

En orden a los desembolsos precisos para Eva , al margen de los de guardería, en 135 Ñ al mes por escolaridad y 88 Ñ por comedor, teniendo en consideración que 23,60 Ñ son debidos a ampliación de horario, y por ende imputables a necesidades laborales de la madre, no se han traído a los autos facturas o recibos referidos a otros gastos.

Por lo demás, el de guardería, tan solo a devengar en 10 mensualidades, desaparecerá una vez se alcance la edad de escolarización, y esta previsiblemente se llevará a cabo en centro público, cuya calidad indudablemente no dista de la de los privados, a tenor del estatus de esta familia, con el consiguiente ahorro del coste, debiendo fijarse las pensiones alimenticias con vocación de futuro, en evitación de que mínimas alteraciones aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, y habida cuenta, el crecimiento y evolución, no determina incremento de las necesidades, sino simple transformación, dando unas que desaparecen paso a otras que surgen, siendo siempre las necesidades el techo último de los alimentos.

Es por todo ello inadecuada por exceso a las economías en las que nos estamos moviendo un aporte de 330 Ñ al mes a cargo del padre.

En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, a cuyos razonamientos en este punto nos remitimos por su claridad expositiva, dándolos aquí por reproducidos, constando las nóminas del recurrido a los folios 187 a 189 de autos, así como su declaración de I.R.P.F., correspondiente al ejercicio 2.007 (folios 40 y 41), y este debe dar cobertura a su propia necesidad de vivienda en una de alquiler, al haber quedado la familiar en beneficio de la hija, así como atender el propio sustento.

Por lo demás, no constadas superiores necesidades alimenticias, bien entendidas conforme al concepto que se dijo, no se justifica un superior aporte, siendo además que la progenitora femenina también obtiene recursos de su trabajo, percibiendo un salario próximo a los 1.000 Ñ mensuales netos sin prorrata de pagas extraordinarias, luego puede contribuir de manera material y efectiva, incluso económicamente, a los alimentos de Eva , hasta completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, colmándolas, pues lo debe igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia al no advertirse en esta alzada error de valoración del material probatorio, o de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez "a quo", con desestimación del recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Amparo , contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Leganés , en autos de medidas paterno filiales número 710/08; seguidos con D. Gabino , representado por la Procuradora Dª ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a seis de mayo de dos mil diez