Sentencia Civil Nº 545/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 815/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 815/2010

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 627/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 RUBI

S E N T E N C I A Núm. 545/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de sesptiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 627/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí a instancias de D. Leoncio , contra Dª. Ruth ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de D. Leoncio , contra Doña. Ruth , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes París Noguera, he de ACORDAR y ACUERDO: PRIMERO.- Los hijos menores de edad, Helio y Selene, permanecerán sometidos a la patria potestad de ambos litigantes y quedarán bajo la guarda y custodia de su madre, Ruth .

SEGUNDO.- Se mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de 18 de abril de 2008 con las siguientes modificaciones:

-De fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 21 horas debiendo el padre recoger y entregar a los menores en el domicilio materno.

-De 1 día fijo intersemanal con pernocta, que en defecto de otro acuerdo entre los progenitores será el miércoles, desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente que se reintegrarán en el centro escolar.

-Se suprime que el padre deba recoger y entregar diariamente a los menores del domicilio materno al centro escolar y viceversa, por cuanto, dicha estipulación no se ha venido cumpliendo por las partes desde al menos hace más de año y medio.

-Se mantiene en cuanto a los Días Festivos el régimen que se estableció en sentencia de 18 de abril de 2008 .

-Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano, se mantiene el régimen que se estableció en sentencia de 18 de abril de 2008 .

A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tengan en su compañía se podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de los menores (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como los demás objetos de uso personal de los menores que puedan éstos precisar durante el régimen de comunicación con el padre.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

En caso de enfermedad o accidente de los menores, el progenitor que tenga a los menores en su compañía deberá comunicárselo por el medio más inmediato posible al otro progenitor, y si por este motivo de enfermedad o accidente, los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE LOS MENORES.

Siguiendo las orientaciones del SATAF, y como garantía para el adecuado cumplimiento del régimen de visitas establecido, se acuerda que los menores sean sometidos a un tratamiento terapéutico en el Centre de Salut Mental Infanto Juvenil; sin perjuicio que del seguimiento y la evolución progresiva que vayan teniendo los menores con dicho tratamiento, quepa acordar un régimen más amplio y progresivo a favor del padre, en su propio beneficio y, fundamentalmente, en interés de los menores.

TERCERO.- Se modifica la pensión de alimentos a la cantidad de 930 Euros mensuales (465 euros para cada hijo) que en concepto de pensión de alimentos deberá ser satisfecha por Don. Leoncio . Dicha cantidad incluye todos los gastos ordinarios de los menores (alimentación, vestido, calzado, e higiene, libros, material escolar y comedor escolar). La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC publicado por el INE o organismo análogo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán por mitades entre los progenitores, incluyéndose dentro de los mismos los relativos a la asistencia sanitaria no cubierta por la Seguridad Social, actividades extraescolares, las colonias y excursiones, y cualquier otro gasto imprevisto de los menores que sea necesario o consentido por ambos progenitores.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha denegado la custodia compartida solicitada por el actor en la demanda. La sentencia de divorcio de 18 de abril de 2008 que aprueba el convenio suscrito por ambos progenitores atribuye la guarda de los dos hijos menores a la madre y establece un régimen de comunicación y permanencias con el padre. Los hijos Selene y Helio nacieron respectivamente el 26 de mayo de 1998 y el 6 de diciembre de 2003. La sentencia deniega la petición actora fundamentalmente por entender que los menores se encuentran en una situación de inestabilidad emocional y que tienen una actitud de reticencia a pasar mayor tiempo con su padre y en que existen dificultades para que los padres puedan alcanzar acuerdos, siendo la relación entre ambos escasa, poco fluida y con constantes desacuerdos.

La parte apelante alega como motivo del recurso la incorrecta valoración de la prueba practicada. Entiende que no puede darse mayor fuerza probatoria a la declaración de una testigo propuesta por la parte demandada, que las versiones de los testigos son contradictorias, así como las de los propios litigantes y que la decisión debe adoptarse a partir de las pruebas objetivas, alegando que la pericial aportada de parte resulta ser más rigurosa y exhaustiva que la pericial del SATAF, atendiendo a la metodología empleada y pruebas utilizadas.

Con carácter previo debe señalarse que nos encontramos ante un supuesto en el que ambos progenitores acordaron a través de un convenio que la guarda de los dos menores correspondía a la madre. Dicho convenio fue aprobado por la sentencia de divorcio que ahora se pretende modificar de fecha 18 de abril de 2008 , de tal manera que los hijos viven bajo la guarda de la madre desde la sentencia de divorcio. Fueron los propios progenitores los que consideraron en aquel momento que dicha medida era la que resultaba más adecuada para sus hijos. Para que prospere la petición de cambio en la modalidad de guarda acordada, es necesario, como ocurre cuando la petición de modificación recae en otra medida, que se haya producido un cambio de circunstancias que justifique la modificación (art. 775 LEC y 80 CF) y en definitiva que la modalidad de guarda solicitada venga exigida o aconsejada por el interés y necesidad de los menores.

Dicho lo anterior cabe valorar las pruebas practicadas en la instancia en tanto la valoración efectuada por la Juez de Instancia ha sido cuestionada por la parte apelante, especialmente por lo que hace referencia a las dos periciales aportadas, pues ciertamente las declaraciones testificales no gozan de la suficiente objetividad para que resulten determinantes en la adopción de una medida tan trascendente como la que se resuelve.

El informe pericial aportado por el actor es el resultado de varias visitas realizadas al padre y a los dos menores de forma separada y conjuntamente y de varias pruebas psicológicas realizadas a los mismos. La finalidad de las pruebas realizadas se recoge en el propio informe y en síntesis son las siguientes: respecto al padre evaluación de la personalidad del adulto, detección de dificultades emocionales e interpersonales, o de síntomas de patologías, y valoración de la idoneidad del padre para asumir la custodia y respecto a los niños se relaciona la realización de varios test psicológicos que aun cuando no se expresa la finalidad de los mismos, puede decirse que tienden a determinar el estado emocional, evolutivo y madurativo de los menores y la relación de los mismos con sus dos progenitores. La conclusión del referido informe respecto al padre es que tiene capacidad para atender a sus hijos en todos los niveles y que puede ofrecerles un entorno de estabilidad. Concretamente el informe refiere que actualmente Don. Leoncio se muestra emocionalmente estable a pesar de los conflictos de su separación matrimonial y que está capacitado para atender a sus hijos, tanto en educación asistencial-personalizada, como a nivel de valores y pautas. Respecto a los hijos en el informe se afirma que son unos niños sociables, participativos y colaboradores pero que manifiestan algún síntoma que puede entrever cierta inestabilidad emocional a causa de la situación vivida a raíz de la separación de sus padres y que ambos comparten vivencias adecuadas y enriquecedoras con su padre y aceptan las pautas en situaciones e desacuerdo entre ellos. Pero tras hacer dichas afirmaciones, en ningún momento aconseja o valora que el sistema de guarda que propone el padre pueda resultar más beneficioso para los menores que el que se acordó en el convenio de divorcio por los padres, ni que la modalidad de guarda que se practica en el momento de realizarse el informe esté resultando perjudicial. Por el contrario advierte a los padres que no extrapolen sus problemas personales a los menores pues ello repercutiría directamente en el posible aumento de inseguridad y culpabilidad, así como en la aparición de regresiones y sentimientos de adecuación y aconseja un seguimiento profesional a fin de afianzar los procesos de cambio.

La sentencia en ningún momento deniega el sistema de guarda solicitado por el padre por considerar que el padre carezca de capacidad parental. Ni siquiera se cuestiona ésta por la otra parte. Se deniega por razones distintas. Se aprecia una contradicción existente entre el informe pericial aportado por el demandante y el emitido por el equipo técnico del Juzgado en cuanto a la actitud o postura que mantiene la niña respecto a su padre, pues en el primero se recoge la existencia de una relación fluida y de complicidad mientras que en el segundo se recoge una actitud de rechazo a permanecer más tiempo con su padre. Se ignora si dicha postura apreciada por el equipo técnico que evalúa la situación en una fecha posterior, cuando ya se ha iniciado el procedimiento judicial, obedece o es consecuencia del conocimiento por parte de la menor de la petición de su padre, pero en cualquier caso, en lo que coinciden ambos informes es en la existencia de claros indicios de inestabilidad emocional por parte de los menores, como consecuencia de la ruptura de sus padres y de las dificultades de adaptación a la nueva realidad, dificultades que en ningún caso se pueden imputar a la modalidad de guarda acordada en el convenio regulador, sino mas bien a la percepción que tienen los menores de las dificultades de relación entre los padres y las discusiones existentes.

En definitiva, se considera que aun cuando el informe pericial aportado de parte, por la metodología que emplea, goza de mayor rigor en cuanto a las conclusiones que alcanza, no puede conducir a la estimación de la demanda, pues en ningún momento aconseja o indica que la modalidad de guarda alterna que se plantea por el padre resulte más adecuada o que concurran motivos que aconsejen un cambio en la misma. Por otra parte no informa sobre la calidad de la relación que existe entre madre e hijos lo que resulta de extraordinaria importancia si se tiene en cuenta que los menores desde 2008 viven de forma prioritaria con la madre, circunstancia que no puede obviarse. Concluyendo, no puede modificarse la medida relativa a la guarda de los menores cuando no se evidencia la concurrencia de una causa que justifique el cambio ni venga impuesto dicho cambio por una necesidad de los menores y ello no ha quedado acreditado en este supuesto.

Por último y atendiendo a los criterios que se establecen en el artículo 233-11 del CCC que aun cuando no resulta aplicable al presente caso, deben ser tenidos en consideración con carácter orientativo, son de extraordinaria trascendencia, según se deriva asimismo de la exposición de motivos de la ley, la vinculación afectiva y el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar, a lo que debe añadirse, teniendo en cuenta que estamos ante una modificación y que los menores se encuentran desde la sentencia de divorcio bajo la guarda de la madre, la dedicación de la madre al cuidado y atención de los hijos después de la ruptura matrimonial, atención y dedicación que por razones obvias y con carácter general determinan la realidad del vínculo afectivo.

Procede por todo ello la confirmación de la sentencia en cuanto a la medida objeto de controversia.

SEGUNDO.- Se impugna asimismo la medida adoptada respecto a la pensión de alimentos. La sentencia apelada ha incrementado la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de 800 euros a 930 euros. La parte actora alega incongruencia suprapetita en tanto ninguna de las partes solicitó el incremento de la pensión, y no se ha practicado prueba sobre dicho extremo.

Procede la estimación del recurso y ello no por entender que la sentencia sea incongruente, pues se ha señalado de forma reiterada que en los pronunciamientos de orden público, como es el de la pensión de alimentos de los hijos menores, el tribunal no se halla vinculado a las peticiones de las partes, tratándose de materias que no están sometidas al derecho dispositivo, sino por considerar que en el presente procedimiento no se han acreditado motivos para modificar la medida relativa a la pensión de alimentos. Se reitera lo que se ha señalado en el fundamento jurídico anterior. Nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas de divorcio y no procede modificación alguna si no se ha producido un cambio de circunstancias. El incremento de la pensión se motiva en que ha habido un incremento del coste del comedor escolar, pero la existencia de dicho gasto no justifica por sí solo el incremento de la pensión que además ni siquiera fue solicitado en la contestación. El gasto no puede considerarse sustancial ni de suficiente entidad para incrementar una pensión de 800 euros mensuales y teniendo en cuenta que respecto a tres días a la semana dicho gasto ya debía ser cubierto de una forma u otra por la madre, por lo que no se aprecian razones suficientes que justifiquen el incremento de la pensión. Dicho pronunciamiento debe dejarse sin efecto rigiendo lo acordado a este respecto por la sentencia de divorcio.

TERCERO.- No se imponen las costas de esta alzada al haberse admitido en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Leoncio contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Rubí en los autos de Modificación de Medidas nº 627/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que se deja sin efecto rigiendo sobre este extremo la sentencia de divorcio de 18 de abril de 2008 , con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.