Sentencia Civil Nº 545/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 467/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 545/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso n º 667/2.010

Rollo Apelación Civil n º 467/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 17 de Noviembre de 2.011

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Romeo , representado por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Aurelio Ruiz Cupido, y como parte apelada DOÑA María Cristina , representada por el Procurador Doña Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Doña maría Teresa Pozo Angulo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Romeo contra Dña. María Cristina, y estimando en igual forma parcial la reconvención formulada por ésta contra aquél, declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas y adoptando las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la demandada, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por parte de ambos progenitores. Como régimen subsidiario, para le caso de que los litigantes no se pusieran de acuerdo en cada momento , se establece le siguiente: el actor podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía dos tardes a la semana, martes y jueves, de diecisiete a veinte horas; fines de semana alternos desde las diecisiete horas del viernes a las veinte horas del domingo; y mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo la elección del periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre en los pares.

Se atribuye a la madre y a los menores el uso y disfrute del que ha constituido el hogar conyugal, debiendo la demandada satisfacer los gastos derivados de su uso.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para los menores, quinientos euros mensuales, setecientos cincuenta en los meses que le actor perciba pagas extraordinarias, cantidades que ingresará en la cuenta que la esposa tiene abierta en Cajasol, número NUM000 , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que serán actualizables anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo. Ambos contribuirán al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios que puedan surgir en relación con la asistencia, cuidado y educación de los hijos.

Los préstamos contraídos por la sociedad de gananciales, tanto hipotecario ocmo personales, y resto de deudas, serán abonados por mitad entre ambos cónyuges.

Por lo que se refiere a la parcela que ambos litigantes tienen en Medina Sidonia, se atribuye su uso por semana alteras a la ambos."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Romeo

se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos que ha tenido en cuanta para la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, así como de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de los mismos, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitados los motivos del recurso y por lo que se refiere al primero de ellos, hemos de tener en cuenta que el artículo 92 del Código Civil determina, que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos menores de edad serán adaptadas en beneficio de ellos , tras oírles si tuvieran suficiente juicio, estableciendo además, que podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro. Interpretando este artículo, es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que entiende, que al disponer el referido precepto como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas , hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior , jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y compresibles que éstos sean, entendiendo igualmente, que la siempre ardua tarea y delicada misión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor, en los casos de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función , se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación , discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la Resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la Resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada.

La aplicación de tal criterio, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Septiembre de 2.011, entre otras muchas , significa que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia se si están o no casados y de si conviven o no con el menor, criterio que también es sostenido en la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero sobre protección jurídica del menor, la Convención de los Derechos del niño de 1.989, la Carta Europea de los Derechos del Parlamento de Europa , así como muchas leyes dictadas en ámbitos autonómicos.

Y aplicando el criterio sostenido en la normativa y criterio jurisprudencial expuestos no cabe sino la desestimación del motivo y la íntegra confirmación de la valoración probatoria realizada por la Juez "a quo" , en cuanto que no consta la variación del rendimiento escolar de los menores que se alega como sustento del recurso, siendo así que, aunque la misma se hubiera justificado, existen poderosas razones para ello. Y en cuanto a la ausencia de la apelada en el contacto con los menores y su estancia con los abuelos paternos, la grave enfermedad por la que pasó la apelada con frecuentes ingresos hospitalarios y el tratamiento que siguió a la misma justificaría sobradamente dicha situación que tiene todos los síntomas de eventual y coyuntural , siendo así que la apelada ya se encuentra recuperada y tramitando la incapacidad permanente, situación que en un futuro inmediato le permitirá disponer de más tiempo para dedicar a los menores, y todo ello unido al hecho de que los menores siempre han estado en su compañía desde que la convivencia entre los padres se interrumpió.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada , debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien , siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación , con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc. , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista , integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico , intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Y en este aspecto, al no acreditarse especiales necesidades por los menores, hemos de estimar que serán las comunes y similares a otros niños de su edad, mientras que acreditándose documentalmente la situación económica y laboral de la apelada, la del apelante se infiere de su propia declaración y admisión, tal y como manifiesta la Juez "a quo", estimando que la cuantía de la pensión alimenticia resulta adecuada para sus estimados ingresos , y todo ello sin perjuicio de una posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Romeo y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Romeo contra la sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica ?.009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y , con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento , efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.