Sentencia Civil Nº 545/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 210/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00545/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 210 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a catorce de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1702/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 210/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Herminia y D. Germán , representados por el procurador D. JOSE LUIS TORRIJOS LEON, y como apelado Dª Salome , representada por el procurador D. ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO, sobre desahucio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha 7 de diciembre de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María García García, en nombre y representación de Dª M. Salome , frente a D. Germán y Dª Herminia , representados por el Procurador Sr. D. Montalvo Torrijos, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio pro precario de los referidos demandados de la vivienda descrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, debiendo abandonar dicha vivienda en el tiempo legal, apercibiéndole de lanzamiento en caso de no haberlo voluntariamente, con imposición a los mismos de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La situación de supuesto precario por la que se interpone la demanda de desahucio sobre la vivienda Piso NUM000 NUM001 , escalera Izquierda, de la casa número NUM002 en la CALLE000 de Alcalá de Henares, que se ha admitido en la Sentencia recurrida, tiene su origen en el acuerdo transaccional firmado por las partes con fecha 26 mayo 2006, que acompaña a la demanda como documentó número 3, y por virtud del que, como la demandante litiga con un tercero para elevar a público el contrato privado de compra-venta de la citada vivienda, y el demandado sigue un procedimiento contra la demandante sobre su titularidad, deciden pactar entre ellos un compromiso de compraventa sobre dicho inmueble, fijando su precio y condiciones de pago hasta la elevación a escritura pública del acuerdo, que, si no se logra, obligará a desalojarla sin derecho a indemnización alguna. Cumplidos los condicionamientos para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, los demandados no comparecieron al acto, ni han dado respuesta a los sucesivos requerimientos para que se cumpliera, ni han abandonado la vivienda, ni satisfacen por ello renta ni merced alguna.

En la Sentencia recurrida se admite la demanda de desahucio por precario con base en el acuerdo transaccional mencionado, por virtud del que la actora consentía la ocupación de la vivienda por los demandados, con los que concertaba su adquisición; pero como no acudieron en su momento a formalizar el contrato, se cumplía la condición resolutoria establecida en el acuerdo transaccional, que obligaba al inmediato desalojo sin indemnización alguna. Desaparecía así el título que justificaba la posesión de los demandados y, por tanto, ya no les ampara frente al ejercicio de la acción de desahucio, ni es necesario promover judicialmente la resolución de lo convenido, pues dicha resolución surtía sus efectos convencionalmente ante el incumplimiento del deudor; conclusión que se dice plenamente admitida por la jurisprudencia en base al principio autonomía de la voluntad, y está prevista expresamente en el contrato para el supuesto de incumplimiento del comprador.

SEGUNDO .- El recurso de apelación que interponen los demandados se articula en dos alegaciones, aduciendo en la Primera su disconformidad con el Fundamento de Derecho Tercero, pues, frente a la resolución convencional que se proclama en la Sentencia recurrida, o bien se debe estimar perfeccionado el contrato de compra-venta quedando sólo pendiente el abono de la parte aplazada del precio, o bien se debe considerar que la declaración unilateral de parte no tiene eficacia resolutiva; y se invocan los artículos 1504 y 1124 CC para denunciar la inexistencia de un requerimiento de resolución; y tampoco se puede entender que se haya producido un incumplimiento total del contrato determinante de su resolución. En la alegación Segunda se sostiene que la relación jurídica pactada es de naturaleza arrendaticia, y constituye un título que no se ha resuelto, ya que para ello se necesita una decisión jurisdiccional que no se ha pronunciado.

TERCERO .- Conviene precisar antes que nada, el alcance de la resolución convencional de los contratos expuesto en la Sentencia recurrida, según la que si el contrato contiene un acuerdo de resolución, para que surta efectos no hay necesidad de acudir a los tribunales. A este respecto la STS de 27-6-2011 , tiene establecido que, en todo caso, la jurisprudencia, en su función complementaria del ordenamiento, ha interpretado el artículo 1124 en el sentido de entender que permite, también, el ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, a reserva de que la misma, si es que no está conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 , 20 de junio , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 17 de enero y 6 de octubre de 1986 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 15 de junio de 1993 , 20 de mayo de 2005 , entre otras muchas -. Esta doctrina viene a significar que, fuera del mutuo disenso cuya eficacia resolutiva no se cuestiona, la resolución unilateral del contrato exige la aquiescencia del otro contratante, y en el presente supuesto, evidentemente, no se produce como demuestra el propio planteamiento de la oposición a la demanda que inicia este juicio.

CUARTO .- Por lo que hace a la cuestión de fondo, como enseña la STS de 31 enero 1995 , la figura del precario viene encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a ella aludía el artículo 1.565-3º de la LEC de 1881 , pero no en el sentido que a la institución le atribuyó el Digesto, como la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, sino que se extendía a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el título cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986 ), entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal, cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título. Pero, habida cuenta que el ejercicio de la acción correspondiente se reducía a un juicio sumario de desahucio, con solo el examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre el que recae, y el estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz, y sin pagar merced, si el tema de oposición planteado por el demandado era complejo, obligando a un examen pormenorizado y reflexivo, era forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde pueden debatirse ampliamente los puntos en pugna, con la ventaja, además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material, de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrecía el procedimiento sumario de desahucio.

En la regulación de la actual LEC, como se observa en la SAP Santa Cruz de 23 julio 2004, el art. 250.1.2 , establece el juicio verbal, como un procedimiento especial por razón de la materia, para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o por cualquier persona con derecho a poseerla. Regulación legal que implica un distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual LEC cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito y a solicitud del cesionario, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la LEC actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en la SAP Asturias de 7 junio 2004 , y SAP Almería de 3 septiembre 2003 , indicando que el juicio verbal a que remite el art. 250. 2 LEC 2000 , no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales, como resulta del hecho de que no está incluido entre los que el art. 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios, a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada. Se trata así de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, que se sigue por el trámite del juicio verbal por razón de la materia; y si alguna duda podía existir al respecto, las disipa el Legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 , justificando esta opción de negar el carácter sumario de este procedimiento en el hecho, explicitado en el apartado XII, último párrafo de la misma, de que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con la apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con la plena efectividad".

QUINTO .- Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía de este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas, cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión. Pero solo puede solicitarse el reintegro de la posesión, cuando el inmueble haya sido cedido en las mencionadas condiciones económicas - cesión a otro del uso del inmueble a título gratuito y a su ruego - por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado, para resolver todas aquellas situaciones en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario.

Este planteamiento jurisprudencial, adecuado a la nueva normativa procesal, conduce a la estimación del recurso respecto al fondo del asunto, en cuanto que, en el presente caso, se plantea una cuestión dominical derivada de los derechos dimanantes de un contrato convenido sobre la titularidad del inmueble, y que excede los límites de una simple cesión gratuita. Es, por tanto, procedente considerar la existencia de un derecho dominical en litigio con los derechos patrimoniales de los litigantes; debate este que no se puede dilucidar en el procedimiento meramente posesorio que aquí se ventila, pues el dominio exige un tratamiento procesal distinto al juicio verbal.

SEXTO .- A efectos de los arts. 394 y 398 LEC, los propios fundamentos de la estimación de la demanda en la primera instancia, son singularmente reveladores de que en este litigio concurren muy fundadas dudas de hecho y de derecho, determinantes de que no sea procedente la expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias, por lo que se debe estimar también el recurso en este extremo, y revocar este pronunciamiento de la sentencia recurrida, declarando que no es procedente la imposición de costas, y, como consecuencia de la estimación del recurso, no haber lugar a la expresa imposición de costas en la alzada; y se acuerda la devolución del depósito constituido por los recurrentes, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ aprobada por la LO 1/09 de 3 noviembre .

Por lo expuesto

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. José Luis Torrijos León en nombre y representación de D. Germán y Dª. Herminia frente a Dª. Salome representada por el Procurador D. Alejandro Viñambres Romero, y contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 2 de los de Alcalá de Henares con fecha 7 diciembre 2010 en los autos a que el presente Rollo de contrae, REVOCAMOS dicha resolución y DESESTIMAMOS LA DEMANDA interpuesta por Dª. Salome contra los apelantes, a quienes ABSOLVEMOS de ella sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, y con devolución del depósito constituido.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208 .4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.