Sentencia Civil Nº 545/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 673/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00545/2011

SENTENCIA NÚMERO 545/11

En la ciudad de Salamanca a veintidós de Diciembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, constituida por el Ilmo. Magistrado Don ILDEFONSO GARCIA DEL POZO ha Visto en grado de apelación el Juicio Verbal Nº 386/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 673/11 ; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Valeriano , representado por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra Septien, bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Sánchez de la Parra Septien, y como demandado apelante DON Pedro Miguel , representada por la Procuradora Doña María del Henar Sastre Mínguez, bajo la dirección del Letrado Don Fernando Sánchez Blanco-Rajoy .

Antecedentes

1º.- El día veintisiete de Julio de dos mil once, por la Ilma. Sra. magistrado Juez del juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Salamanca, se dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Don Valeriano , representado por el procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septién contra Don Pedro Miguel, representado por la Procuradora María del Henar Sastre Minguéz, debo condenar y condeno Don Pedro Miguel a abonar a la parte actora la cantidad de 2744,65 Euros más los intereses legales."

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por Don Pedro Miguel, representado por la Procuradora Doña maría del Henar Sastre Minués contra Don Valeriano, representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septién , debo absolver y absuelvo Don Valeriano de los pedimentos de la demanda reconvencional".

2º.- Contra referida Sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra por la que: En primer lugar, estimando el motivo de nulidad del juicio con los actos procesales consiguientes por vulneración de Derechos fundamentales y sin entrar en el fondo del asunto, se revoque la Sentencia impugnada acogiendo las tesis y pretensiones de referida parte, en consecuencia ordenando la repetición del juicio; y en segundo lugar y subsidiariamente, para el supuesto de desestimación del motivo de nulidad, y entrando en el fondo del asunto, con admisión y práctica de las pruebas propuestas en esta segunda instancia , igualmente se revoque la Sentencia impugnada, en consecuencia, se desestime la demanda íntegramente absolviendo a esta parte de todas sus pretensiones, al mismo tiempo que se estime la demanda reconvencional formulada; añadiendo en otrosi para el supuesto que no se estime el motivo primero del recurso relativo a la nulidad del juicio, solicita el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, al amparo del art. 460.2.1ª L.E.C. ; consistente en la admisión de la pericial del arquitecto técnico Fermín, presentado el informe debidamente y propuesta la pericial en el acto del juicio, rechaza en la instancia, recurrido en reposición. En consecuencia , se interesa la admisión como medio de prueba válido en Derecho del repetido informe para su estudio y valoración por el Tribunal ad quem al objeto de dictar nueva sentencia, a tal fin, y cumpliendo los principios de inmediación y contradicción, se solicita vista del Recurso con citación del perito para cumplir los principios de inmediación y contradicción, instándole la ratificación y aclaraciones que se interesen. Asimismo, se interese también como medio de prueba en esta segunda instancia el reconocimiento judicial , propuesto debidamente en el acto del juicio, rechazado, recurrido en reposición desestimado y formalizada la correspondiente protesta. Esta prueba consistirá en que la comisión judicial comparezca in situ con la asistencia del perito que ha intervenido para comprobar de primera mano los vicios y deficiencias denunciadas, su magnitud y entidad, y que constituyen la causa de pedir, tanto la oposición a la demanda con las excepciones perentorias alegadas, como con la demanda reconvencional de reclamación de daños y perjuicios. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte , por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el demandado, con la expresa imposición de costas a los demandados; añadiendo en otrosi la oposición al recibimiento del pleito a prueba en lo que se refiere a la prueba pericial por estar la misma denegada en instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha veintiuno de Noviembre del año en curso , se dicto auto por la Sala en el que se acordaba no haber lugar a la admisión y práctica en esta segunda instancia de las pruebas pericial y de reconocimiento judicial solicitada en el escrito de interposición del recurso de apelación por la Procuradora Doña Henar Sastre Minguez, en representación del demandado recurrente DON Pedro Miguel ; señalándose para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de Diciembre de 2.011, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado ponente, para dictar Sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandado Don Pedro Miguel se recurre en apelación la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 27 de julio de 2.011, la cual, por una parte, estimando la demanda promovida contra el mismo por el demandante Don Valeriano , le condenó a pagar a éste la cantidad reclamada de 2.744,65 euros, más los intereses legales correspondientes, y , por otra, desestimando la reconvención deducida por el referido demandado, absolvió al demandante de las pretensiones de la misma, con imposición al indicado demandado de las costas causadas en la primera instancia. Y se interesa por dicho demandado en esta alzada, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada Sentencia y que se dicte otra declarando la nulidad de la Sentencia y del juicio con reposición de las actuaciones a tal momento para que se proceda de nuevo a su celebración, y subsidiariamente , para el supuesto de no acogerse tal nulidad, se desestime la demanda y se estime la demanda reconvencional, con imposición al demandante de las costas.

Segundo.- En el primero de los motivos de impugnación se alega la vulneración de normas esenciales de procedimiento, - en concreto de los artículos 238. 3º, y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, que le han ocasionado indefensión, y ello por la inadmisión del informe pericial aportado con su escrito de demanda reconvencional, solicitando en base a ello la declaración de nulidad de la Sentencia y del juicio , con reposición de las actuaciones a tal momento para que se proceda de nuevo a su celebración.

Conforme a los artículos 225, número 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238. 3,de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los actos procesales serán nulos cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. añadiendo los artículos 227. 1, de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil y 240 de Ley Orgánica del Poder Judicial que la nulidad de pleno Derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la Resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como es: a) la existencia de una infracción procesal sustancial , esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales , sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del Derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el Derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.S.T.C.. 18/1.983, de 13 de diciembre, y 102/1.987 , de 17 de junio ) , requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1.986, de 27 de mayo , 54/1.987, de 13 de mayo, y 34/1.988, de 1 de marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del Derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( ST.C.. 86/1.986, de 21 de mayo ) , habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte , diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el Justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( S.T.C.. 112/1.989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1.990, de 1 de octubre, que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del Derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer , en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello , o de los demás medios establecidos en la ley.

Según se señaló ya en el auto dictado en fecha 21 del pasado mes de noviembre, por el que se denegó la práctica en esta segunda instancia de las pruebas pericial y de reconocimiento judicial solicitadas por el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, ninguna infracción se cometió por el Juzgado de instancia al no admitir el informe pericial aportado por el ahora recurrente con su demanda reconvencional, por lo que, si no existió vulneración de normas procesales, se halla ausente el primero y fundamental presupuesto para acceder a la declaración de nulidad de actuaciones pretendida, ya que además, si por la no admisión del informe pericial se le ha ocasionado alguna indefensión, la misma sólo puede ser imputable al ahora recurrente por no haber aportado el informe pericial con la antelación mínima exigida en el artículo 337. 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación así como la pretensión principal del recurso de que se declare la nulidad del juicio y de la Sentencia.

Tercero.- Como segundo motivo de impugnación se alega la vulneración del artículo 1.967. 3º, del Código Civil, al no haber acogido la sentencia impugnada la excepción de prescripción de la acción ejercitada por el demandante, considerando que, por aplicación del referido precepto legal , ha de ser acogida tal excepción al haber transcurrido desde la finalización de la obra hasta la interposición de la demanda un plazo superior al de los tres años que para la prescripción de tal acción se establece en dicho precepto.

Pero, sin embargo, tal motivo de impugnación tampoco puede ser acogido, ya que, como acertadamente señala la Sentencia impugnada, el plazo de prescripción de tres años únicamente es de aplicación al ejercicio de las acciones dimanantes del contrato de arrendamiento de servicios , pero no a las acciones derivadas del contrato de arrendamiento de obra, cuyo plazo de prescripción será el general de quince años establecido en el artículo 1.964 para el ejercicio de las acciones personales. Para ello será suficiente con transcribir la doctrina contenida en la STS. de 14 de febrero de 2.011, que cita la parte apelada, en la que se afirma que:

"A) El fundamento jurídico del acortamiento de los plazos de prescripción de las acciones a que se refiere el artículo 1967 CC está en la circunstancia de que se trata de obligaciones de las que derivan créditos cuyo pago es habitual que se haga de una manera inmediata o muy rápida, de forma que la inactividad respecto a estos créditos conduce al olvido. La norma les da el impulso que deriva de su cotidianeidad.

El ámbito propio de aplicación de la prescripción trienal es el de la prestación de servicios por profesionales, es decir la remuneración de servicios. Son créditos nacidos del ejercicio profesional. Como declara la STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5559) , la prescripción trienal guarda relación con los conceptos de honorarios o estipendios debidos y generados por una actividad directa o personal del sujeto que los devenga.

Esta Sala ha mantenido un criterio estricto en la aplicación de la prescripción trienal negando su procedencia cuando nos encontramos ante un proceso con origen en una relación jurídica compleja. Muestra de este criterio son las siguientes Sentencias: la STS, ya citada, de 10 de julio de 1995 , RC n.º 757/1992 que siguiendo la línea marcada por la STS de 31 de marzo de 1943 (RJ 1943, 702), declara no aplicable la prescripción trienal a los contratos de obra con aportación de materiales y ratifica el criterio -sostenido por la Sentencia allí impugnada- de que es necesario diferenciar entre las deudas ocasionadas por el trabajo personal y las que devienen de un contrato de obras en que el contratista pone el trabajo de los demás operarios, la STS de 10 de octubre de 2003 , que declara la improcedencia de aplicar la prescripción trienal en un contrato en el que una de las entidades en litigio se comprometía a prestar los servicios médicos complejos que requirieran los clientes de otra entidad que no podía asumirlos directamente, la STS de 17 de junio de 2002 (RJ 2002, 4905), que excluye la prescripción trienal en una relación de arrendamiento de obra con suministro de materiales, y la STS de 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 2711) , en la que se rechaza la aplicación de la prescripción trienal por no tratarse de una reclamación de honorarios, sino de reclamación de indemnización por incumplimiento de la obligación de resultado derivada del contrato de obra carente de plazo de prescripción específico.

B) Siguiendo esta línea jurisprudencial, esta Sala considera adecuado a Derecho el criterio sostenido por la Sentencia impugnada, declarando que el plazo de prescripción aplicable es el general para las acciones personales previsto en el artículo 1964 CC , atendida la circunstancia de que la acción ejercitada deriva de una relación que carácter múltiple o complejo, entre compañías , continuada en el tiempo, pactada por años y acordados pagos mensuales no porque se produzca la extinción del convenio o lo requiera su esencia sino por la utilidad de las partes contratantes. La razón de existencia de la prescripción trienal se difumina en una relación jurídica de esta naturaleza " .

Cuarto.- Como tercer motivo de impugnación se alega la vulneración de las excepciones de contrato no cumplido, o no cumplido adecuadamente, al haberle condenado la Sentencia impugnada a pagar al demandante la cantidad reclamada en la demanda cuando mediante el informe pericial aportado quedaba acreditado que la obra ejecutada por el referido demandante adolecía de vicios y defectos tan graves que excedían de las meras imperfecciones corrientes y que para su subsanación era necesario levantar toda la solera ejecutada y proceder a la realización de una nueva.

No cabe duda que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación , pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria , constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor , sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en S.S.T.S.. , entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1.991, 3 de diciembre de 1.992, 15 de noviembre de 1.993, 21 de marzo de 1.994, 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1.996, y 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte , que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 de enero de 1.992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los Derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos , incluido el de compraventa, que tiene Derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la Resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida , de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 de noviembre de 1.971, 17 de enero de 1.975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" , en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS. de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado , conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el Derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la S.T.S.. de 17 de abril de 1.976, a la que se remite la citada , declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos , ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas , o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la ST.S.. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Por consiguiente, y conforme resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, para la apreciación de la concurrencia de las excepciones tanto de contrato no cumplido ("non adimpleti contractus") como de contrato defectuosamente cumplido ("non rite adimpleti contractus") se exige como presupuesto previo que se acredite la existencia de defectos de mayor o menor relevancia en la obra ejecutada. Y tal hecho no puede considerarse acreditado desde el momento en que ninguna prueba se ha practicado al respecto, ya que el informe pericial aportado por el demandado con su escrito de demanda reconvencional no fue admitido, por lo que el mismo, aun cuando obre materialmente en el procedimiento, carece de toda virtualidad probatoria en orden a acreditar la existencia en la solera ejecutada por el demandante de los defectos alegados por el demandado.

Por consiguiente, ha de ser asimismo rechazado este tercer motivo de impugnación.

Quinto.- Igual suerte desestimatoria ha de merecer el cuarto de los motivos , en el que se insiste por el demandado en la existencia de pluspetición así como en la vulneración de la doctrina de los actos propios.

Como ha señalado, entre otras, la STS. de 21 de abril de 2.006, los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado , por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún Derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( Sentencias de 21 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1906]; 16 febrero 1998 [RJ 1998, 868]; 9 mayo 2000 [RJ 2000, 3194]; 21 mayo 2001 [RJ 2001, 3870]; 22 octubre 2002 [R.J. 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [RJ 2003, 2582], entre muchas otras). Significa , en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.

El hecho de expedir una factura en la que conste solamente parte del coste de la obra ejecutada no puede considerarse como acto propio vinculante para el acreedor que le impida reclamar el resto del referido coste, cuando además, como ocurre en el presente caso, se acompañan otros documentos que acreditan el por qué de la cantidad reclamada en exceso respecto de la consignada en la factura y las razones a que ello obedece. Por lo que , tal y como se razona en la Sentencia impugnada, es manifiesto que no ha existido pluspetición en la cantidad reclamada por el demandante.

Sexto.- Finalmente, y por las razones expuestas en el precedente fundamento jurídico cuarto, es indudable que no puede ser acogido tampoco el quinto de los motivos de impugnación, en el que se denuncia la vulneración de los artículos 1.101 y 1591 del Código Civil y se solicita la estimación de las pretensiones de la demanda reconvencional. En efecto, si en la referida demanda se solicitaba por el demandado que se condenara al demandante a pagarle la cantidad de 2.839,17 euros , en que estimaba el coste necesario para la demolición de la solera ejecutada por éste y la ejecución de una nueva; si tal pretensión se fundamentaba en la existencia de importantes vicios y deficiencias en la solera ejecutada por el demandante; y si la existencia de los tales vicios y deficiencias no ha quedado acreditada , al no haber sido admitido como prueba el informe pericial que acompañaba con tal demanda reconvencional, es indudable que falta el presupuesto necesario para que pudieran ser acogidas tales pretensiones.

Séptimo.- En consecuencia , ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Pedro Miguel y confirmada la Sentencia impugnada, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y declarando la pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto , en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado y reconviniente DON Pedro Miguel, representado por la Procuradora Doña Henar Sastre Mínguez, debo confirmar y confirmo íntegramente la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 27 de julio de 2.011 en el Juicio Verbal del que dimana el presente rollo, con imposición al expresado recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido , la que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma , junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.