Sentencia Civil Nº 545/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 677/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de noviembre de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante y la codemandante entidad Axa Zona Segura S. A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arona, en autos de Juicio Ordinario no. 350/2007, seguidos a instancias del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección de la Letrada Da. Elisa Widera Schink y D. Antonio Molina Pérez en nombre y representación de D. Luis Francisco , contra Da. Africa y Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S. A, representados ambos por la Procuradora Da. Francisca Adán Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Carmen Dolores Rosales Hernández ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que ESTIMANDO, en parte, la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, en nombre y representación de D. Luis Francisco , contra Da. Africa y AXA AURORA IBÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representadas por la Procuradora Da. Francisca Adán Díaz, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar al actor la suma de treinta y cuatro mil doscientos cuarenta y siete euros con setenta y ocho céntimos (34.247,78 euros), más los intereses legales y para la aseguradora el interés de demora del 20% anual sobre dicha cantidad desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago. Todo ello sin realizar condena en las costas procesales respecto de ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y de la codemandada entidad Axa Zona Seguros, S. A; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la representación de la entidad aseguradora Axa Zona de Seguros,S. A la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente el apelante D. Luis Francisco por medio de la Procuradora Da. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Molina Pérez y la entidad también apelante se personó por medio de la Procuradora Da. Francisca Adán Díaz, bajo la dirección de la Letrada Da. Carmen Dolores Rosales Hernáncez , la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Francisca Adán Díaz, bajo la dirección de la Letrada Da. Carmen Dolores Rosales Hernándaz; senalándose para votación y fallo el día siete de noviembre del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por el actor y por la companía aseguradora codemandada.

El actor, don Luis Francisco , pretende su revocación parcial y que se fije la indemnización a percibir por el mismo en la suma de 46.382,35 euros de principal, manteniendo el resto de la sentencia, con condena en costas a la parte adversa. Discrepa en dos puntos de la indicada resolución, que son los siguientes: 1) la valoración del perjuicio estético, que el juzgador 'a quo' fija en 4 puntos (2.606,76 euros) en lugar de los 6 puntos (4.025,70 euros) por ella indicados, exponiendo las concretas razones por las que estima que ha de tomarse en consideración la puntuación otorgada por el perito de esa parte; 2) la cantidad fijada en concepto de lucro cesante y dano emergente, al excluirse la suma de 10.715,63 euros, considerando erróneo el criterio del juzgador de entender que los gastos fijos ya habrían sido tenidos en cuenta por el perito a la hora de establecer los beneficios netos y que su acogimiento supondría una duplicidad y, por tanto, un enriquecimiento injusto, afirmando dicho apelante, con exposición de distintos supuestos y resena de jurisprudencia en apoyo de su postura, que si no se acoge su pretensión habría abonado los gastos fijos por duplicado, por una parte al haber sido restados de los ingresos a la hora de fijar el beneficio y, por otro lado, al haber tenido que abonarlos durante los meses en que permaneció cerrado el negocio sin haber obtenido ingresos mediante desembolsos provenientes de su propio patrimonio previo.

La entidad aseguradora codemandada, Axa, solicita la revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de que se deje sin efecto la condena al pago de los intereses moratorios del 20% anual sobre el principal desde la fecha del siniestro, aplicándose correctamente el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , atendiendo a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 . De otro lado, se opone al recurso formulado por el actor, instando su desestimación y la confirmación de la sentencia en los extremos objeto de dicho recurso, con imposición de costas al último citado; rebate los argumentos de éste y senala que no ha quedado acreditado el error del juzgador de la instancia a la hora de valorar el perjuicio estético, e igualmente que no hay ningún motivo acreditado para mantener el negocio cerrado en el mes de septiembre, mes en el que ya estaba dado de alta el actor, rechazando totalmente la reclamación de 10.715,63 euros por gastos abonados por el último citado durante los meses de cierre del negocio, con indicación concreta de las razones de ello.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen y resolución del recurso interpuesto por el actor, y, en primer lugar, respecto de la cuestión relativa a la puntuación del perjuicio estético por él sufrido, ha de indicarse que un nuevo y detenido examen del material probatorio obrante en autos lleva a coincidir en este extremo con el criterio del juzgador de la instancia al fijar en 4 puntos dicho perjuicio, atendiendo a lo por él establecido en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, pues se estima que dicho juzgador ha tomado en consideración todas las circunstancias concurrentes, siempre dentro de los límites del perjuicio estético ligero -calificación sobre la que no hay controversia-, sin que las alegaciones del demandado apelante tengan virtualidad bastante para sustentar su pretensión de aumento de la puntuación fijada en la sentencia apelada, pues siendo facultad del juzgador conceder la puntuación que estime conveniente dentro de los límites senalados en el baremo en atención a las circunstancias del caso, en el que ahora nos ocupa el informe pericial aportado con la demanda califica ese perjuicio estético como ligero-alto (cicatrices posterosivas en cara anterior de rodilla y en dorso del pie derechos, de una extensión de 5x3 y de 3x2cm., que son muy aparentes, así como en cara externa de pierna derecha de 2x5, que es menos aparente), valorándolo en el límite máximo del mínimo -6 puntos-, mientras que el perito designado judicialmente describe las cicatrices como hiperpigmentadas de 5x3 cms. en zona externa de rodilla derecha, de 5x2 cms en zona externa de pierna derecha, de 3x2 cms en zona externa de pie derecho, y de 7x2 cms. en zona extensora de antebrazo derecho, atribuyendo a este perjuicio estético 4 puntos, puntuación ésta que, se reitera, debe ser mantenida en esta alzada en atención a la mínima disparidad (de tan sólo dos puntos) de valoraciones advertida en este extremo entre los peritos que realizaron los respectivos informes médicos que obran en autos, ambos ratificados y convenientemente aclarados en la vista del juicio, coincidiendo uno y otro en el carácter ligero del perjuicio estético, estimándose adecuado y suficientemente ponderado y razonado el motivo por el que se acoge la puntuación establecida por el informe del perito judicialmente designado, el cual refirió al ser interrogado la relación estrecha existente entre el perjuicio y la propia persona que lo padece, y que tomó en consideración, además del número y clase de las cicatrices, la entrevista con el perjudicado.

Sí ha de tener éxito la pretensión de inclusión de la cantidad de 10.715,63 euros por gastos fijos, por las mismas razones que de modo detallado indica el apelante en el escrito de interposición del recurso, con explicación de los distintos supuestos que eventualmente pueden darse, siendo claro que en el informe contable el cálculo de los beneficios correspondientes al periodo en el que permaneció cerrado el negocio se ha efectuado en atención al Balance de Explotación, obtenido mediante el examen de los Libros Diario y Mayor, las declaraciones trimestrales modelo 131, declaraciones anuales modelo 100 y documentos contables aportados por el actor de los que resultan los ingresos y gastos anuales correspondientes a los ejercicios 2003 a mayo de 2006 en los que el negocio estaba en actividad (descontando del importe obtenido por la venta de mercaderías los gastos de todo tipo -electricidad, arrendamiento y cánones, útiles, seguridad social, etc.-), debiendo tenerse en cuenta también, como hace el perito, las pérdidas ocasionadas como consecuencia del abono de determinados gastos fijos inevitables, que hubo que seguir realizando durante el periodo de cierre (pese a lo manifestado por la parte apelada, el alta tuvo lugar el día 8 de septiembre de 2006, iniciada ya, por tanto, esta última mensualidad, habiéndose amparado el perito, como se ha dicho, en los documentos contables del negocio del actor), pese a no obtenerse durante el periodo de cierre ingresos con los que hacer frente a tales gastos, estimándose correcto, en consecuencia, el cálculo llevado a cabo por el perito contable, debiendo revocarse en este aspecto la sentencia apelada y anadir el importe de 10.715,63 euros a la cuantía indemnizatoria fijada en esa resolución.

TERCERO.- También debe prosperar el recurso formulado por la entidad aseguradora codemandada, relativo al cálculo de los intereses contemplados en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , pues ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, por citar una de las más recientes, de 20 de septiembre de 2011, no 2/2011 , en el siguiente sentido: 'Sobre el devengo de los intereses moratorios en dos tramos, la Sala dictó Sentencia de Pleno resolviendo dicha cuestión con fecha 1 de marzo de 2007 en el recurso de casación 2302/2001 , ulteriormente reiterada en las de 1 de marzo y 11 de diciembre de 2007 , 26 de octubre 2009 , entre otras, conforme a lo cual: "Durante los dos primeros anos desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento'.

CUARTO.- En base a lo expuesto procede estimar tanto el recurso formulado por la parte actora -el de ésta únicamente de forma parcial- y el que interpuso la entidad aseguradora codemandada, revocándose la sentencia apelada en el sentido de senalar como cantidad total que ha de abonar la demandada a la actora, la de cuarenta y cuatro mil novecientos sesenta y tres euros con cuarenta y un céntimos de euro (44.963,41€), y de senalar, en cuanto a los intereses a cargo de la mencionada aseguradora, que serán los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , calculados de acuerdo a la doctrina jurisprudencial resenada en el precedente fundamento de derecho, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la expresada resolución no afectados por esta revocación.

QUINTO.- Estimados los respectivos recursos en todo o en parte, no ha lugar a hacer imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Estimamos en parte el recurso interpuesto por don Luis Francisco .

2o. Estimamos el recurso interpuesto por la entidad aseguradora Axa.

3o. Revocamos la sentencia apelada en el siguiente sentido: 1) fijar como cantidad total objeto de condena la de cuarenta y cuatro mil novecientos sesenta y tres euros con cuarenta y un céntimos de euro (44.963,41€), y 2) senalar que los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro se calcularán de acuerdo a la doctrina jurisprudencial resenada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la expresada resolución no afectados por esta revocación.

4o. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal - artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal , si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-