Sentencia Civil Nº 545/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 343/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0001778

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 343/2011- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000568/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE PATERNA

Apelante: D. Salvador , DÑA. Rafaela Y D. Victoriano .

Procurador.- JOSE LUIS MEDINA GIL.

Apelado: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO

Procurador.- TERESA DE ELENA SILLA

Apelado: DUNAS DE BENAGEBER SL.

Procurador.- JOSE VICENTE FERRER FERRER.

SENTENCIA Nº 545/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario 568/2009, promovidos por D. Salvador , DÑA. Rafaela Y D. Victoriano contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO y contra DUNAS DE BENAGEBER SL sobre "resolución de contrato de compraventa", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Salvador , DÑA. Rafaela Y D. Victoriano , representado por el Procurador D. JOSE LUIS MEDINA GIL y asistido del Letrado D. SALVADOR VAZQUEZ CANTO contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO representado por el Procurador Dña. TERESA DE ELENA SILLA y asistido del Letrado D. ANGEL RAFAEL CLIMENT SERENA y contra DUNAS DE BENAGEBER SL, representado por el Procurador D. JOSE VICENTE FERRER FERRER y asistido del Letrado D. PABLO LLORENTE SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE PATERNA, en fecha 7 de diciembre de 2010 en el Juicio Ordinario 568/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por D. Salvador , Dª Rafaela y D. Victoriano contra Dunas de Benagéber S.L. y contra el Banco Español de Crédito, S.A. a los que se absuelve de todos los pedimentos deducidos de contrario.Debiendo condenar y condenando a D. Salvador , Dña. Rafaela y D. Victoriano al pago de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Salvador , DÑA. Rafaela Y D. Victoriano , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO y por la representación procesal de DUNAS DE BENAGEBER SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14 de Septiembre de 2011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia resultan ser que los actores con fecha 10/5/2006 verifican un contrato de compraventa privado para la adquisición de una vivienda, habiéndose entregado a cuenta la cantidad de 47.508 €.. Que de conformidad con el contrato suscrito, la vivienda debía entregarse con fecha 31/12/2007, si bien de conformidad con la cláusula quinta del mismo contrato, la fecha real habría de ser el 30/6/2008 ; que la demandada, Dunas de Benegeber, llegó asegurar la terminación en la fecha acordada y la elevación la escritura pública entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2008; que a la vista del tiempo transcurrido se requieren en febrero del 2008 por parte de los actores para llevar a cabo la escrituración el 12/2/2009 (en la demanda se habla de 2008 ) que como efecto dicha requerimiento comparecen tanto la promotora como los actores, si bien no la entidad bancaria demandada, solicitándose por parte de los actores la exhibición de la licencia de primera ocupación, lo que no es verificado por los demandados manifestándose haber sido concedida por silencio administrativo; que a la vista de la referida situación se consigna con la misma fecha y el mismo notario y por parte de los actores la resolución del contrato y la solicitud de entrega de las cantidades a cuenta entregadas. Asimismo se relacionan los hechos de haber intentado la ejecución del aval conforme a la ley 57/68 que fue denegada por el correspondiente Juzgado, y en este sentido se especifica por la demandada existencia de una limitación temporal de la vigencia de los avales que se consideran, por ir en contra de disposiciones legales concretas de la ley mencionada, nulas por lo que se solicita justamente esta declaración para con respecto a dicha limitación temporal.

Con expresa oposición de la entidad demandada Dunas de Benageber SL en los términos de entender que existen una serie de comunicaciones anteriores entre la demandada y los actores, y que en realidad fueron actuaciones de estos últimos los que obligaron a la demandada a tener que aguardar para poder elevar escritura pública el referido contrato de compraventa privada; se relata que efectivamente hubo un buró fax resolviendo con fecha 17/11/2008 y que realidad los actores tenían pendientes todavía, cantidades para entregar, acordadas en el contrato de compraventa. Se relacionan diversas actuaciones por parte de los actores fundamentalmente encaminadas, según la demandada, a retrasar la elevación escritura pública señalando que no es sino hasta el 27/10/2008 que se remite por parte de la demandada una nueva carta en el mismo sentido que la anterior, si bien esta contestada en los primeros días de febrero de 2009 por parte de la demandada objeto de entregar la vivienda o llevar a cabo la escrituración. En este sentido se aporta el acta de manifestaciones de la propia demandada, que obra al folio 109, verificada el 12/2/2009,conteniendo, primero el haber solicitado el 19/2/2008, la licencia de primera ocupación, aportarse certificado de finalización de obras de 28/12/2007y estableciendo con respecto al primero de los requisitos, el que éste ha sido obtenido por silencio administrativo comunicado al mismo Ayuntamiento sin oposición de este. Por último la contestación de la entidad bancaria demandada, básicamente podría resumirse en dos argumentos distintos, vinculados a la situación de la otra demandada, y así la necesidad de acreditar fehacientemente el incumplimiento por parte de la promotora demandada y el hecho de que la limitación temporal especificada en el aval fue aceptada y pactada entre las partes.

Se dicta Sentencia con 7/12/2010 en cuyo fallo se desestima íntegramente la demanda presentada con expresa imposición de costas

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Recurrida en apelación la Sentencia por Salvador , Rafaela y Victoriano en los términos de motivar la apelación en primer lugar, en la existencia de error por infracción en la aplicación del artículo 1462 del Código Civil en relación con la jurisprudencia aplicable, y ello básicamente, en el entendimiento de que la estipulación quinta del contrato , resulta de un contrato tipo o de adhesión, de manera que su redacción debía imputarse directamente a la demandada; en tal sentido se recalca la obligación "de entregar la vivienda" es decir una obligación del promotor, que de ninguna manera debe considerarse que se agota con la simple ejecución material, sino que debe complementarse obligatoriamente, con la licencia de primera ocupación para la obtención de los contratos, y en general para el adecuado uso de la vivienda y en tal sentido, se recalca que no se concedió según el Ayuntamiento en tanto que no estaban terminadas las obras de urbanización, considerando pues que es irrelevante para el comprador el motivo que cause el retraso pues recae este directamente y siempre en el promotor, pues siempre se impide por la falta de este tipo de licencias, la entrega real de las viviendas para su adecuado uso.

En segundo lugar, se alega la existencia de un error por infracción en la aplicación de la ley 57/1968 , es decir la legislación específica para la garantía de las cantidades entregadas a cuenta en materia de construcción. Se incide en este punto en concreto en la existencia, ya relacionada, de una limitación en el texto de los avales en relación a la existencia a una cláusula que establece un plazo de caducidad a fecha de 20/1/2008 del aval expedido por la entidad bancaria demandada, lo que enlaza directamente con la petición, la número dos, del suplico de la demanda en relación con la declaración de nulidad de dicha cláusula. La base legal que se aduce es el artículo tercero apartado segundo de la mencionada Ley en tanto se considera que no puede existir en el mismo ningún tipo de limitación, y si existe debe declararse nulo en tanto que fundamentalmente lo que se persigue con el aval es la existencia de un "seguro" para garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en el contrato de adquisición de una vivienda, en tal sentido la existencia de este mismo tipo de garantías en la legislación específica de este territorio. Se relacionan los distintos requisitos que se establecen en la legislación correspondiente para la ejecutividad de los avales cuando se hayan incumplido los términos del apartado primero del artículo primero de la citada norma.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar que con respecto al primero de los argumentos de apelación, la Sentencia de instancia establece que con respecto a la resolución contractual bajo la óptica de no haberse obtenido la licencia de primera ocupación, se desestima por cuatro distintos motivos el primero de ellos porque la estipulación quinta del contrato prevé expresamente que los retrasos en la obtención de autorizaciones administrativas no serían imputables al vendedor, en segundo lugar porque incluso, de su propio texto, se infiere la posibilidad de "trasladar al comprador" la obligación de su obtención facilitándole la documentación correspondiente por parte del vendedor; en tercer lugar, porque es imprescindible la falta de terminación de las obras, de forma que la licencia no se obtenga por deficiencias o por no estar terminadas y no como en el presente supuesto porque según el Ayuntamiento falta la recepción de la urbanización, cuestión ésta que no le estaba encomendada a la demandada. Y en cuarto y último lugar, porque el motivo que se indica, no es bastante para resolver el contrato, pues no alcanza el contenido de incumplimiento esencial siempre que no se impida escriturar, ni recibir la obra por los compradores, es decir no existieran deficiencias que impidan su adecuado uso. Y la Sala debe manifestar su asunción de los razonamientos expuestos en la referida Sentencia, primero porque efectivamente la cláusula quinta del contrato limita la posibilidad de resolución, a la falta de puesta a disposición al adquirente, con simultáneo otorgamiento de la escritura pública, de compraventa dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del plazo previsto, siendo que no se entienden como imputables al vendedor los retrasos en la entrega, que una vez concluidas las obras, se puedan producir por retrasos en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes, de forma que la propia cláusula, recoge la posibilidad de trasladar al comprador, en este caso la actora, la obligación de solicitar y obtener la licencia de primera ocupación y en este sentido debe observarse que esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración, en línea de establecer cuáles son los requisitos de la aplicabilidad de la acción resolutoria contenida en el artículo 1124 del cuerpo legal citado. En tal sentido baste mencionar APV Sección undécima Rollo 986/2010 Sentencia de fecha 18/5/2011 :"...Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en supuestos análogos (S.s. 30-9-09 , 14-10-09 , 22-2-10 , 8-3-10 , 30-6-10 , 29-11-10 , 21-2-11 entre otras) los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6-88 , 17-6-88 , 31-1-92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial...".es en este sentido y en esta misma resolución que no solamente se hace mención a lo dicho, sino que se dá contestación a uno de los argumentos principales de la demanda, a saber la imputación de retraso culpable en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada y en tal sentido se pronuncia la referida resolución, en términos cuya trascripción se hace obligada : "...Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C .: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida...."; y en este punto, resulta muy difícil mantener la existencia de esa conducta rebelde e incumplidora, cuando en realidad lo que nos encontramos es que la entrega de la vivienda se pacta para el 31/12/2007 que por efecto de la cláusula transcrita queda en fecha de 30/6/2008 y la solicitud de licencia de primera ocupación, resulta de fecha 19/2/2008 es decir dentro del plazo siendo que además, la finalización de obra resulta de fecha 28/12/2007, es decir también dentro del plazo, bien es cierto que la obtención formal de la licencia de primera ocupación, es de 18/12/2009.

Si con los expuestos argumentos, ya serían bastantes para rechazar la resolución solicitada, debe subrayarse, además que esta Sala efectivamente también se ha pronunciado con respectos a los requisitos que la licencia de primera ocupación debe tener para poderse ubicar dentro de un incumplimiento de las características de las aludidas, y en tal sentido Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 30 Jun. 2010, rec. 239/2010 :"....Proyectada tal doctrina al caso enjuiciado, la Sala ha de aceptar el criterio mantenido por la Juez " a quo", pues no se considera, en este caso, que la demora en la obtención de la licencia de primera ocupación sea suficiente motivo para declarar la resolución de la compraventa en cuestión. Cierto es que la venta ha sido de una vivienda y que para ésta pueda disfrutar de los servicios básicos de agua, luz, gas, teléfono y demás, es precisa la expedición de la correspondiente licencia de primera ocupación, y cierto es también que cuando se vende, una vivienda lo ha de ser en condiciones tanto físicas como jurídicas de habitabilidad. Pero igualmente cierto es que el retraso en la concesión de dicha licencia solo puede considerarse causa de resolución por incumplimiento del vendedor, de su obligación de entregar la cosa vendida, en los siguientes supuestos: a) cuando así se hubiera pactado expresamente en el contrato; b) cuando la no concesión de la antes llamada cédula de habitabilidad se deba a la existencia de defectos insubsanables en la edificación imputables a la vendedora, bien sea ésta solo promotora o también constructora de aquella; y c) cuando el retraso en la obtención de la tan repetida licencia se deba bien a una demora injustificada en su solicitud, bien a la existencia de defectos subsanables en la edificación cuando éstos no fueran subsanados por la vendedora en un plazo razonable, ya que en ambos supuestos el retraso podría revelar una voluntad incumplidora y patentizar la frustración del fin normal del contrato. Por tanto, y " a contrario sensu", no puede constituir causa resolutoria por incumplimiento del vendedor la demora en la obtención de la licencia de primera ocupación, cuando la misma se deba a problemas burocráticos de orden administrativo, ya que en este caso no podría hablarse de un incumplimiento culpable, propio y verdadero, en los términos en que anteriormente se ha expuesto....",Y así, en el presente supuesto nos encontramos que el pacto expreso del contrato, existe, pero justamente en línea contraria a la especificada en la demanda es decir, tal como recoge la Sentencia de instancia, en clara línea exoneradora de la demandada, y en tal sentido la transcrita cláusula quinta del referido contrato; el segundo requisito es decir la existencia de defectos insubsanables en la edificación, imputables a la vendedora, lo bien cierto es que al folio 223, es de observar que el denominado Agente Urbanizador resulta ser Masía del Montesano, y no la entidad demandada, y que consta perfectamente acreditado, que el hecho de la falta de concesión de la licencia de primera ocupación procede directamente de la falta de recepción de las obras de urbanización, que tal como dice la Sentencia instancia y como ya ha quedado acreditado, no es una cuestión susceptible de ser imputada a la demandada; en cuanto al tercer requisito, es decir el retraso en la solicitud, este es absolutamente inexistente, es más, es de observar que cuando se hace el acta de manifestaciones por parte de la demandada, en febrero de 2009, y que es distinto pese a tener la misma fecha del requerimiento de los actores, se documentan los elementos necesarios para la obtención de dicha licencia por silencio administrativo tal como establece la legislación autonómica correspondiente y la legislación de procedimiento administrativo común; en este sentido baste simplemente recalcar, la existencia de múltiples contactos si se quiere a través de actas de manifestaciones o a través de buró fax, tanto ofreciendo por parte de la demandada la entrega de las llaves, como de convocatoria ante notario para la elevación a escritura pública.

TERCERO :-

Con respecto al segundo y último motivo de apelación, ya transcrito y por tanto con referencia a la nulidad solicitada para con respecto a la cláusula inserta en los avales concedidos para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del contrato, lo bien cierto es que establecido lo anterior, no habría necesidad ninguna en orden a la desestimación de dicho suplico, segundo, con respecto a la mencionada cláusula; bien es cierto, que no puede dejar de observarse que a la referida cuestión encuentra una muy adecuada resolución en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, pues en realidad es que el plazo que se estipuló en su momento, de vigencia de los avales, coincide con el de entrega de la vivienda, es decir la terminación de las obras.

Por todo lo dicho en atención a lo expuesto debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto con la correspondiente confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador , Dª Rafaela y D. Victoriano contra la sentencia dictada con fecha 7/12/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5de Paterna en Juicio Ordinario 568/2009 . SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.