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04/04/2013

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Sentencia Civil Nº 545/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 599/2012 de 27 de Diciembre de 2012

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Diciembre de 2012

Tribunal: AP - Baleares

Ponente: OLIVER BARCELO, SANTIAGO

Nº de sentencia: 545/2012

Núm. Cendoj: 07040370052012100509

Resumen:

SUSPENSION OBRA NUEVA

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00545/2012

S E N T E N C I A nº 545

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Juicio Verbal de Suspensión de Obra Nueva nº 905/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca (antes Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de la misma localidad), a los que ha correspondido el Rollo de Sala nº 599/2012, entre partes, de una como parte actora apelante D. Nicolas , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA COSTA RIBAS y asistido por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR ROSSELLO CORRO; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad PROMOCIONS JAUME II DINCA SL, representada por la Procurador de los Tribunales Dª. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANALS y asistida por el Letrado D. FELIPE AMENGUAL MAÑAS.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, se dictó Sentencia nº 32 en fecha 30 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, DESESTIMANDO la demanda de suspensión de obra nueva, interpuesta por la Procuradora Dª. María Costa Ribas, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la mercantil Promocions Jaume II D'Inca, S.L., debo ALZAR la suspensión de la obra realizada por esta última en la calle Sa Pobla, nº 13, de la localidad de Inca -correspondiente a la licencia de obras del Ayuntamiento de Inca nº 35/08-, condenando a la parte actora al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 16 de noviembre de 2012, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de Suspensión de Obra Nueva por parte de D. Nicolas , contra la entidad 'Promocions Jaime II d'Inca, SL', en suplico de que 'antes de la celebración de la vista ordene la paralización al dueño o encargado de la obra objeto de este proceso, requiriéndolo a dichos efectos con los apercibimientos legales oportunos, en especial que se procederá a la demolición de lo que edifique a partir del requerimiento. Y, que, seguidos los trámites legales, acuerde señalar día y hora para la celebración del juicio verbal, previa citación de las partes en legal forma y que dicte sentencia por la que se estime la demanda y se acuerde la suspensión de la obra nueva, objeto de este proceso, imponiéndose las costas del proceso al demandado', la obra fue paralizada, y la demanda fue contestada y opuesta; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnicas, recayó Sentencia a 30 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, DESESTIMANDO la demanda de suspensión de obra nueva, interpuesta por la Procuradora Dª. María Costa Ribas, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la mercantil Promocions Jaume II D'Inca, S.L., debo ALZAR la suspensión de la obra realizada por esta última en la calle Sa Pobla, nº 13, de la localidad de Inca - correspondiente a la licencia de obras del Ayuntamiento de Inca nº 35/08-, condenando a la parte actora al abono de las costas causadas en el presente procedimiento' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Nicolas , alegando que las obras no estaban acabadas a la fecha de formulación de la demanda; que la demandada hizo caso omiso de la orden judicial y continuó el desarrollo de las obras de forma notoria y vertiginosa; y que la actora debe ser exonerada de la imposición de las costas si se confirmare la resolución de instancia; por todo lo cual interesa que se 'revoque la Sentencia impugnada, y declare: 1) La nulidad de la Sentencia impugnada por las razones que se exponen y con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. 2) La imposición a la demandada de las costas de las dos instancias'.

La representación procesal de 'Promocions Jaume II d'Inca, SL' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la obra estaba finalizada con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda (11 de octubre de 2011), es decir, desde el año 2008; que las obras que describe la actora son de puro remate y ornato; que, en todo caso, la pared es medianera; y que las costas deben imponerse a la actora por su temeridad y mala fe pues, al interponer la demanda, sabía que la obra estaba acabada, y no existen dudas de hecho ni de derecho; por todo lo cual interesa que se 'dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la parte adversa, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 y condene a la parte adversa al pago de las costas causadas en este nueva instancia'.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya reseñaba en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2009 que: 'según la mejor doctrina, el interdicto de obra nueva es un interdicto posesorio semejante a los de retener y recobrar, mediante el cual se trata de defender la posesión como hecho frente las perturbaciones de que pueda ser objeto. Se argumenta que el interdicto de obra nueva tiene por finalidad obtener la suspensión de una obra que, de concluirse, acusaría una perturbación posesoria o que la causa ya por el hecho de haberse iniciado. En definitiva, no sería sino una forma particular de concreción del interdicto de retener.

Algunos autores se hacen eco del matiz de que el interdicto de obra nueva sólo puede ejercitarse mientras los trabajos están en curso de ejecución y del de que la obra nueva, causa determinante de la acción posesoria y del peligro de lesión, debe haberse iniciado en un fundo distinto del que pertenezca en posesión al demandante, pues en otro caso la perturbación posesoria se habría consumado con independencia de la obra.

Parece convincente la opinión de que este interdicto es una medida de protección de la posesión, complementariade las genuinas acciones interdictales. Favorece al poseedor, sea o no propietario, evitando o reprimiendo la perturbación causada por la obra nueva.

A modo de adelanto, la jurisprudencia viene entendiendo que no están legitimados activamente los que no tienen o acreditan un interés jurídico en peligro, o quienes alegan un derecho potencial y no actual o nuevos límites en las relaciones de vecindad, debiendo acudir al juicio ordinarioa ejercitar sus pretensiones. Recordar procede que el fundamento de la limitación legal que respecto de las vistas sobre fundo ajeno establece el Código Civil está en la protección de la intimidad del hogar y la vida privada del colindante, y así lo ha recogido uniformemente toda la jurisprudencia dictada sobre esta materia.

En cuanto a vistas, las normas generales que establece el artículo 582 del Código Civil es que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones ni otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, a menos que haya dos metros, de distancia entre la pared en que se construyen y dicha propiedad; tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuassobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.

Al no tratarse de una servidumbre propiamente dicha, sino de una limitación del dominio, la reciprocidad duplica las distancias mínimas, porque la norma se aplica por igual a ambos colindantes, de modo que, entre ventana y ventana con vistas rectas habrá una distancia mínima, en principio, de 4 metros, y de 1,20 metros si las vistas son oblicuas.

El artículo 583 del Código Civil establece el modo en que han de contarse o medirse las referidas distancias, que en el caso de las vistas rectas habrá de ser desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, o desde la línea de éstos donde los haya; y en las oblicuas, desde la línea de separación de las dos propiedades.

Como indicaba este Tribunal en su Sentencia de fecha 5-noviembre-2008 : 'Respecto del interdicto de obra nueva este Tribunal ha señalado reiteradamente, ad exemplum en la Sentencia de fecha 6-junio-2008 , que: 'En cuanto a los requisitos para que prospere un interdicto de obra nueva, los mismos se hallan acertadamente recogidos en la sentencia de instancia y no son objeto de controversia, sino tan solo en su aplicación al caso concreto, con lo cual, y a modo de resumen, señalamos que, a falta de una concreción legal adecuada en los artículos 250.1.5 y 441.2 de la LEC , la doctrina legal exige los siguientes: a) Objetivos, consistentes en, 1º) Que se realice una construcción material, no terminada en el momento de efectuar el requerimiento; 2º).- Que con dicha construcción se perjudique, moleste o se origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o algún derecho real del actor; y b) Subjetivos, consistentes en la acreditación de las legalidades que legitiman activa y pasivamente a las partes, esto es, que sea el actor el que tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que sea demandado aquél o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y del que se deriva aquel perjuicio real, presente o incluso previsible que puede afectar los derechos del actor'; y en la de fecha 31-julio-07 que: 'Sobre el ámbito de este juicio verbal sumario, de suspensión de obra nueva, este Tribunal se ha pronunciado en distintas ocasiones, ad exemplum en la Sentencia de fecha 30-noviembre-06, por la que: 'Esta Audiencia Provincial se pronunció acerca del interdicto de obra nueva regulado en los artículos 1631.3 y 1663, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 exponiendo que de tales preceptos 'se desprende que el éxito de la acción interdictal de obra nueva se encuentra subordinado a la concurrencia de dos tipos de requisitos, unos objetivos y otros subjetivos. Dentro del primer grupo se hallan los siguientes: a) que se realice una operación material (construcción, excavación, obra, etc.), que ocasione una alteración en el estado previo de las cosas; b) que con dicha operación se lesione la propiedad, posesión u otro derecho real del interdictante; y c) que dicha obra no esté terminada ya que, en otro caso, carecería de finalidad el interdicto. Los requisitos subjetivos hacen referencia a la legitimación activa únicamente de aquellas personas que acrediten, de forma inequívoca y fuera de toda discusión, ser titulares de la propiedad, posesión o derecho real afectado; y a la legitimación pasiva que corresponde al dueño o titular de la obra que se trata de impedir o a aquel por cuya cuenta y orden se hace la obra' ( sentencia de la Sección 3ª de 26 de febrero de 1998 ), así como que 'el interdicto de obra nueva es un juicio declarativo, especial y sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también ampara la propiedad y cualquier otro derecho real; de modo que, como rezan entre muchas otras las STS de 2 y 15 de octubre 1990 y de 8 febrero , 11 abril y 20 y 29 noviembre 1991 , este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material, desde el momento que el dueño de la obra, luego que sea firme la sentencia en la que se ratifique la suspensión, podrá pedir que se declare, en el juicio declarativo correspondiente, su derecho a continuarla (art. 1671); al tiempo que quien hubiere promovido el interdicto podrá ejercitar también en el juicio declarativo correspondiente el derecho del que se creyere asistido para obtener la demolición de la obra, si la sentencia hubiere sido adversa a sus pretensiones, o para solicitar la demolición de lo anteriormente edificado, en el caso de haber resultado ratificada la suspensión inicial -art. 1675-. Por ello, 'cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes' ( STS 10 julio 1987 ). En definitiva, este proceso 'tiene una finalidad meramente precautoria y buscan tan solo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial' ( STS 14 junio 1985 ). En resumen, para la viabilidad de la demanda interdictal, es preciso que se realice una operación material con la que se altere el estado actual de las cosas; que con tal operación se perjudique, moleste, o inquiete la propiedad, posesión, o cualquier derecho real del demandante; y, obviamente, que tal operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de razón de ser esta acción cautelar' ( sentencia de la Sección 4ª de 27 de abril de 2004 ). Dichas precisiones tienen plena vigencia con respecto al proceso disciplinado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

A los efectos ahora analizados, es oportuno recordar también que en la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 5 de octubre de 2004, con cita de otras anteriores de la Audiencia Territorial de Baleares y de la Sección 4ª de la propia Audiencia, se señaló que 'contestes las partes en la procedencia de la excepción de inadecuación del procedimiento en los actuales procesos sumarios de tutela de la posesión y suspensión de una obra nueva ( artículo 250.4 y 5 LEC 2000 ), por cuanto el demandante no puede elegir arbitrariamente la acción tutelar de la posesión cuando la perturbación o despojo deriva de una obra nueva ya que entenderlo de otra forma sería tanto como permitir el juego de la mala fe, que podría actuar esperando la conclusión de una costosa obra para luego interesar su demolición, como recuerda la lejana sentencia de nuestra extinta Audiencia Territorial de fecha 24 de octubre de 1963 y la más próxima de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 22 de enero de 1998, al decir que cuando la perturbación o el despojo de la posesión 'se producen como consecuencia de un medio específico y concreto, como es la construcción de una obra nueva no terminada aún, la defensa procesal adecuada es la del interdicto creado a dicho efecto por la Ley, que justifica, además, como antes se ha dicho, la finalidad de evitar las graves consecuencias de las medidas de demolición que normalmente entraña el de recobrar; esperar a la finalización de la obra para poner en movimiento la acción interdictal de recobrar, y pretender obtener de esta forma una demolición de lo construido, -que en otro caso sólo podría conseguirse a través del juicio declarativo correspondiente-, sería un actuar contrario a la naturaleza, razón de ser y finalidad de este interdicto, que desbordaría sus estrechos cauces de proceso sumario, a más de suponer un desprecio a la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos que estatuye el art. 7 del Código Civil '; y de ahí que la única cuestión sometida a la decisión de este tribunal quede limitada al examen de la concurrencia de los requisitos que venía exigiendo la denominada jurisprudencia menor para dar preferencia a uno u otro interdicto, hoy procesos sumarios de tutela de la posesión y de suspensión de una obra nueva'. Resulta también clarificadora, en la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de noviembre de 2004 , en la cual se declaró que 'por lo que respecta a las relaciones entre las dos acciones del art. 250,5 º y 4º, de la L. E. Civil , ciertamente no existe una supuesta libertad de elección de una u otra acción, es decir, que la actora no puede ejercitarlas alternativamente acudiendo al interdicto de recobrar la posesión para el caso de que no prospere el de obra nueva, disponibilidad incompatible cuando el contenido y los efectos de estas acciones tienen una trascendencia tan dispar. Si el interdicto debió ser el de obra nueva es éste el que ha de ejercitarse y con posterioridad a él ha de acudir el actor al procedimiento declarativo para obtener la demolición y no al interdicto de retener y recobrar. No es pues admisible la acumulación de acciones que por razón de la materia han de ventilarse en juicios de diferente tipo, aunque ambas transiten como cauce por el verbal. Así la finalidad de la demanda de Obra Nueva tiende a evitar la innovación paralizándola, esto es mantiene la situación, mientras que la de Recobrar protege la posesión mediante la restitución, volviendo al estado de cosas anterior. En suma, el carácter de orden público de las normas de procedimiento, los diversos presupuestos fácticos y eficacia de las distintas demandas y procesos sumariales, determinan la imposibilidad de elección y por consiguiente la necesidad de ajustar los hechos al remedio jurídico adecuado. La actora no puede ejercitar uno u otro interdicto, o los dos al mismo tiempo, bien de forma conjunta o subsidiaria, pues la existencia de distintas acciones de tutela sumaria no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de ellas, incluso de forma alternativa o al mismo tiempo'.

De lo expuesto se colige claramente que lo solicitado por la parte actora, antes transcrito literalmente, excede el ámbito del juicio verbal mediante el que únicamente se pretende la suspensión de una obra nueva, según determina el artículo 250.1.5º en relación con el 441.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así como en la de 21-noviembre-06 y en la de 9-mayo-06, entre otras', y en las de 31-julio-2007, y de 30-noviembre-06 por la que: 'Esta Audiencia Provincial se pronunció acerca del interdicto de obra nueva regulado en los artículos 1631.3 y 1663, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 exponiendo que de tales preceptos 'se desprende que el éxito de la acción interdictal de obra nueva se encuentra subordinado a la concurrencia de dos tipos de requisitos, unos objetivos y otros subjetivos. Dentro del primer grupo se hallan los siguientes: a) que se realice una operación material (construcción, excavación, obra, etc.), que ocasione una alteración en el estado previo de las cosas; b) que con dicha operación se lesione la propiedad, posesión u otro derecho real del interdictante; y c) que dicha obra no esté terminada ya que, en otro caso, carecería de finalidad el interdicto. Los requisitos subjetivos hacen referencia a la legitimación activa únicamente de aquellas personas que acrediten, de forma inequívoca y fuera de toda discusión, ser titulares de la propiedad, posesión o derecho real afectado; y a la legitimación pasiva que corresponde al dueño o titular de la obra que se trata de impedir o a aquel por cuya cuenta y orden se hace la obra' ( sentencia de la Sección 3ª de 26 de febrero de 1998 ), así como que 'el interdicto de obra nueva es un juicio declarativo, especial y sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también ampara la propiedad y cualquier otro derecho real; de modo que, como rezan entre muchas otras las STS de 2 y 15 de octubre 1990 y de 8 febrero , 11 abril y 20 y 29 noviembre 1991 , este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material, desde el momento que el dueño de la obra, luego que sea firme la sentencia en la que se ratifique la suspensión, podrá pedir que se declare, en el juicio declarativo correspondiente, su derecho a continuarla (art. 1671); al tiempo que quien hubiere promovido el interdicto podrá ejercitar también en el juicio declarativo correspondiente el derecho del que se creyere asistido para obtener la demolición de la obra, si la sentencia hubiere sido adversa a sus pretensiones, o para solicitar la demolición de lo anteriormente edificado, en el caso de haber resultado ratificada la suspensión inicial -art. 1675-. Por ello, 'cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes' ( STS 10 julio 1987 ). En definitiva, este proceso 'tiene una finalidad meramente precautoria y buscan tan solo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial' ( STS 14 junio 1985 ). En resumen, para la viabilidad de la demanda interdictal, es preciso que se realice una operación material con la que se altere el estado actual de las cosas; que con tal operación se perjudique, moleste, o inquiete la propiedad, posesión, o cualquier derecho real del demandante; y, obviamente, que tal operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de razón de ser esta acción cautelar' ( sentencia de la Sección 4ª de 27 de abril de 2004 ). Dichas precisiones tienen plena vigencia con respecto al proceso disciplinado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

Y que: 'Y, además, que 'procede adelantar los problemas que se suscitan entre los derechos de propiedad y el urbanismo, el régimen urbanístico del primero, las facultades urbanísticas como dominicales de los propietarios cuyo linde discuten, amén de que las licencias urbanísticas no tienen incidencia definitiva sobre los derechos de una y otra parte, que debe tenerse en consideración el objeto de este proceso como antes se ha reseñado, y que las contiendas entre particulares que pretende resolver cautelarmente el interdicto de obra nueva es propia, en principio, del ámbito competencial de la jurisdicción ordinaria, que deberán acudir, y a tales efectos se les hace expresa reserva de acciones, en su caso, para ejercitar acciones de deslinde, declarativas, reivindicatorias, superficies, cabidas, y derivadas, de los respectivos derechos de propiedad'.

Idem en las Sentencias de fechas 26-septiembre , 31-julio-07 , 30-noviembre , 21-noviembre , 9-mayo-06 , 15-diciembre-05 , 29- junio-04 , entre otras muchas.' Idem en las de fechas 16-junio-08 , 26 septiembre y 31-julio-07 y 30-noviembre-06 que deja las cuestiones complejas a examen y resolución al posterior juicio declarativo, y que: 'Esta Audiencia Provincial se pronunció acerca del interdicto de obra nueva regulado en los artículos 1631.3 y 1663, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 exponiendo que de tales preceptos 'se desprende que el éxito de la acción interdictal de obra nueva se encuentra subordinado a la concurrencia de dos tipos de requisitos, unos objetivos y otros subjetivos. Dentro del primer grupo se hallan los siguientes: a) que se realice una operación material (construcción, excavación, obra, etc.), que ocasione una alteración en el estado previo de las cosas; b) que con dicha operación se lesione la propiedad, posesión u otro derecho real del interdictante; y c) que dicha obra no esté terminada ya que, en otro caso, carecería de finalidad el interdicto. Los requisitos subjetivos hacen referencia a la legitimación activa únicamente de aquellas personas que acrediten, de forma inequívoca y fuera de toda discusión, ser titulares de la propiedad, posesión o derecho real afectado; y a la legitimación pasiva que corresponde al dueño o titular de la obra que se trata de impedir o a aquel por cuya cuenta y orden se hace la obra' ( sentencia de la Sección 3ª de 26 de febrero de 1998 ), así como que 'el interdicto de obra nueva es un juicio declarativo, especial y sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también ampara la propiedad y cualquier otro derecho real; de modo que, como rezan entre muchas otras las STS de 2 y 15 de octubre 1990 y de 8 febrero , 11 abril y 20 y 29 noviembre 1991 , este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinarioque corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material, desde el momento que el dueño de la obra, luego que sea firme la sentencia en la que se ratifique la suspensión, podrá pedir que se declare, en el juicio declarativo correspondiente, su derecho a continuarla (art. 1671); al tiempo que quien hubiere promovido el interdicto podrá ejercitar también en el juicio declarativo correspondiente el derecho del que se creyere asistido para obtener la demolición de la obra, si la sentencia hubiere sido adversa a sus pretensiones, o para solicitar la demolición de lo anteriormente edificado, en el caso de haber resultado ratificada la suspensión inicial -art. 1675-. Por ello, 'cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes' ( STS 10 julio 1987 ). En definitiva, este proceso 'tiene una finalidad meramente precautoria y buscan tan solo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial' ( STS 14 junio 1985 ). En resumen, para la viabilidad de la demanda interdictal, es preciso que se realice una operación material con la que se altere el estado actual de las cosas; que con tal operación se perjudique, moleste, o inquiete la propiedad, posesión, o cualquier derecho real del demandante; y, obviamente, que tal operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de razón de ser esta acción cautelar' ( sentencia de la Sección 4ª de 27 de abril de 2004 ). Dichas precisiones tienen plena vigencia con respecto al proceso disciplinado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 '.

Al igual que en las de fechas 7 de marzo de 2011, 29 de abril de 2010, 5 de noviembre de 2008, 26 de septiembre de 2007, 16 de junio de 2008, 31 de julio de 2007 y 30 de noviembre de 2006; entre otras; como aplicables al supuesto de autos.

TERCERO.-Y sobre la obra inacabadaal momento de ordenar judicialmente la suspensión o al de presentar la demanda, asimismo decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 3 de julio de 2009 : 'entrando en el análisis de la cuestión de fondo, dado que la acción ejercitada por la parte actora fue desestimada en la instancia por entender la juzgadora que la obra controvertida se hallaba terminada al momento de presentarse la demanda y que, precisamente, contra dicho pronunciamiento se centra el recurso que nos ocupa, es evidente que para su adecuada resolución es necesario definir y concretar cual es la finalidad y esencia de este procedimiento interdictal. .........

Partiendo de dichos hechos y si bien, a priori, cuando se trata de infracciones urbanísticas el juez civil debe limitarse a estudiar si, de conformidad con la legislación vigente que define el derecho de propiedad o posesión, la nueva edificación aún no acabada, vulnera, lesiona, perjudica o menoscaba la propiedad ajena. .........

Ahora bien, como nos recuerda la SAP Baleares Sección 4ª de 22 de marzo de 2000 , es doctrina constante emanada de las Audiencias Provinciales la que informa que el proceso interdictal de obra nueva, como juicio sumario y cautelar que es, se configura como medio legal para amparar la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que pueda verse afectado por la realización de una obra nueva, tanto cuando ésta causa perjuicio como, además, cuando pueda ocasionarlo, con la finalidad de mantener un estado de hecho, derivado de dichos derechos reales, que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un pronunciamiento en el que, con plenitud de conocimiento, prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, se decidirá sobre el derecho de cada una de las partes; y precisamente, por su carácter cautelar, será preciso para que prospere la acción que la obra denunciada no esté terminada ya que, en otro caso, carecería de finalidad el interdicto.

Sobre que debe entenderse por obra acabada, y como ya apuntara la Juez a quo, es doctrina pacífica la que sienta que debe entenderse terminada la obra, cuándo ésta ya ni pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria, y por tanto no existirá 'obra nueva' cuando la construcción hay llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al interdictante. O como dice la SAP de La Coruña de 10-10-1996 'a fines interdictales no basta con que falte, para la total terminación constructiva, la realización de alguna fase en función de la total edificación, si ello carece de relieve y en nada pueda afectar los derechos ajenos, puesto que lo que se precisa para la viabilidad de este tipo de interdicto no es sólo que la obra esté en su conjunto inacabada o en fase de construcción, sino que lo que falte por realizar sea precisamente lo que de alguna manera pueda atacar o interferir en el derecho del accionante; de otro modo la suspensión de la construcción no tendría objeto, careciendo de finalidad jurídica la acción, ya que la continuación no modificaría el patrimonio jurídico del interdictante, careciendo por ello de interés'. En similar sentido nos dice la SAP de Toledo de 13 de enero de 2004 que la conclusión de la obra en sentido jurídico 'se produce cuando la eventual lesión o atentado posesorio que su ejecución conlleva se hallan perfectamente definidos y consolidados especialmente, de manera que su posible continuación no implica ninguna alteración o ampliación en la configuración del inmueble, ni agravación alguna del perjuicio para los derechos del accionante que, en todo caso y de haber existido, estaría ya consumado; y así, tratándose de un edificio, se tendrá por terminado a estos efectos cuando se haya construido su estructura, cubierta y parámetros exteriores o perimetrales que lo delimitan y configuran, aunque falten por realizar obras interiores de tabicación o remate, pues una cosa es la conclusión de la obra en su alcance jurídico, para la que es básica la estructura esencial o de fábrica, y la proyección espacial de la misma, y otra su plena finalización en técnica constructiva, para la que son determinantes los trabajos complementarios de decoración o simplemente dedicados a lograr la plena habitabilidad del inmueble'.

Y en la de 21 de noviembre de 2006 que: 'el instrumento procesal disciplinado en los artículos 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil tenía como finalidad la protección del propietario o titular de otro derecho real frente a la perturbación causada por la obra nueva no acabada realizada por otro. El concepto de obra fue aplicado jurisprudencialmente a las construcciones de nueva planta y a las de modificación de un inmueble, a las principales y a las accesorias, a las que se alzan verticalmente y a las que se ejecutaban sobre el suelo o el subsuelo, siempre y cuando no hubieran sido terminadas al tiempo de presentarse la demanda. Siendo evidente que el procedimiento interdictal de obra nueva perseguía la paralización de unas obras que todavía se estaban llevando a cabo, los Tribunales tuvieron que precisar casuísticamente lo que debía entenderse por obra acabada, deslindando así aquellos supuestos en que el interdicto de obra nueva era medio hábil de aquellos otros en que resultaba improcedente, por no ser factible la suspensión de unos trabajos ya concluidos. Esas consideraciones deben ser observadas una vez entrada en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y en relación con la acción contemplada en el artículo 250.1.5º de dicho texto legal , pues no hay razón alguna para que las nuevas normas determinen un cambio en aquéllas'.

En el caso de autos, la demanda fue presentada el día 11 de octubre de 2011, y días antes el perito Sr. Iván ya hacía constar en su informe (f. 40) que se realizaba el revocode la pared lindante, se visualiza la pared levantada (fotografía nº 4 -f. 44-) y su asentamiento, por lo que no podía causar posteriores daños; y se evidencia como acabadala obra, lo que no queda desvirtuado con la existencia, aún, del contador de obra, vallado, escombros, ni la falta del acabado de enlucido -fotografías adjuntadas a las actas notariales de 29 de septiembre y 28 de noviembre de 2011-; y fue ordenada la suspensión de las obras a 28 de octubre siguiente. Y prueba concluyente de obra acabadaes que el certificado final, en relación con la licencia nº 35/08, es de fecha 11 de noviembre de 2011(f. 82 y 83 de autos), habiendo sido requerida de suspensión el 23 de noviembresiguiente (f. 155 de autos) mediante exhorto; y siendo que la solicitud se retrotrae a 4 de febrero de 2008, y otorgada el 17 de abril de 2009 (f. 164 a 167), ello puede deducirse asimismo, tras las testificales y periciales, que la estructura y la pared de autos ya estaban acabadasen el año 2008.

CUARTO.-Procede adelantar los problemas que se suscitan entre los derechos de propiedad y el urbanismo, el régimen urbanístico del primero, las facultades urbanísticas como dominicales de los propietarios, amén de que las licencias urbanísticas no tienen incidencia definitiva sobre los derechos de una y otra parte; y que debe tenerse en consideración el objeto de este proceso como antes se ha reseñado, y que las contiendas entre particulares que pretende resolver cautelarmente el interdicto de obra nueva es propia, en principio, del ámbito competencial de la jurisdicción ordinaria, que deberán acudir, y a tales efectos se les hace expresa reserva de acciones, en su caso, para ejercitar acciones de deslinde, declarativas, reivindicatorias, superficies, cabidas, y derivadas, de los respectivos derechos de propiedad.

En el supuesto específico de autos, las cuestiones relativas a si la pared litigiosa es privativa o medianera; al volumen y la superficie de la parcela posiblemente invadida; al impedimento, o no, del uso común de tal pared; a la incidencia de los apoyos en la misma; a los apoyos o empotre de vigas; a la legalidad urbanística y de la construcción; y derivadas; deben plantearse y resolverse en posterior juicio declarativo, a cuyos efectos se hace expresa reserva de acciones a las partes.

QUINTO.-En relación a las costas causadas, y al igual que en los supuestos similares resueltos en sentencias de fechas 17 de febrero de 2009 , 5 de noviembre de 2008 y 31 de julio de 2007 , entre otras, la desestimación del recurso obligaría a imponerlas a la parte apelante en aplicación del principio de vencimiento; si bien, en el presente supuesto concurren circunstancias excepcionales y serias dudas de hecho que, junto a la determinación en cada caso concreto de lo que debe entenderse como 'obra acabada' y a la expresa reserva de acciones, autorizan la NO imposición de costas a las partes, causadas en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo, de proporcionalidad y de causalidad, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Costa Ribas, en representación de D. Nicolas , contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca , en los autos de Juicio Verbal nº 905/2011; de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que nose hace expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) Noprocede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.