Sentencia Civil Nº 545/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 289/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00545/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº:289/2011

PROCEDENCIA: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº7 DE MADRID

AUTOS:1054/2007 (ORDINARIO)

DEMANDADO-APELANTE: C.P. DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR: D.SILVINO GONZÁLEZ MORENO

DEMANDANTE-APELADA: DIVIMARMOL, S.L.

PROCURADORA: Dª MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA

PONENTE: ILMO.SR. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 545

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DÑA. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a trece de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1054/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 289/2011, en los que aparece como parte demandada-apelante C.P. DIRECCION000 NUM000 representado por el procurador D. SILVINO GONZÁLEZ MORENO, y como demandante-apelada DIVIMARMOL, S.L. representado por el procurador Dª MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª Rosa Martínez Virgili, en nombre y representación de la entidad mercantil Divimármol S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 , de Madrid, debo DECLARAR Y DECLARO la obligación de la expresada demandada de abonar a la actora la cantidad de 25.922, 16 euros y, en se consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad demandada a que , tan pronto sea firme esta Resolución, pague a la actora la cantidad de 19.009,76 euros, que resulta de deducir de la cantidad reconocida como adeudada, la ya satisfecha en virtud de Auto de allanamiento parcial de fecha 14 de abril de 2009. La cantidad que se concede devenga intereses del artículo 576 LEC . Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada".

Notificada dicha resolución a las partes, por C.P. DIRECCION000 NUM000 se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto este proceso la liquidación final de la obra ejecutada por DIVIMARMOL, S.L. consistente en el revestimiento de la fachada y ciertos elementos del portal del edificio sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , de Madrid, encargada por la Comunidad propietaria del mismo.

A tal respecto, la contratista reclama la cantidad de 27.162,76 euros, que se nutre de las siguientes partidas: 14.507,72 euros, como precio restante del presupuesto recogido en el contrato, ascendente a 29.015,45, de cuya cantidad se pagó el 50% al inicio de las obras; 4.551,84 euros, por retirada de escayola en fachada, según presupuesto adicional aceptado por la propiedad, y 8.103,20 euros, por trabajos encargados fuera de presupuesto. Tales cantidades están recogidas, respectivamente, en las facturas 12, 11 y 13 (incluidas en el conjunto documental nº 30 de la demanda).

A tal pretensión se opuso la Comunidad demandada, aduciendo que la factura nº 13 debía quedar reducida a 2.674 euros, según valoración del Arquitecto Director de la obra, de modo que el total a pagar según el contrato, teniendo en cuenta el pago inicial, sería de 17.181 euros. De ella descuenta las siguientes cantidades: 928 euros, por trabajos que, comprendidos en el contrato, se tuvieron que encargar a otra empresa; 1.240,60 euros, por rotura por empleados de la demandante de la puerta de acceso al edificio, y 8.100 euros por aplicación de la cláusula penal por retraso. Concluye, por tanto, que la cantidad a satisfacer será la de 6.912,40 euros, que consignó en el Juzgado.

El Juez de Primera Instancia admitió la demanda, descontando únicamente la cantidad referida a la reparación de la puerta de acceso al edificio, de modo que, teniendo en cuenta la consignación efectuada con la contestación, condenó a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 19.009,76 euros, imponiéndole, además, las costas.

Tal sentencia es recurrida por la Comunidad, reiterando la tesis mantenida en primera instancia.

SEGUNDO.- Aunque la apelante desglosa su recurso de apelación oponiendo a cada una de las facturas aportadas por la demandante los motivos que considera oportunos para llegar a la cantidad que la misma apelante estima debida, es preciso, ante todo, determinar si en el desarrollo del contrato hubo o no ampliación de su objeto, por incremento pactado de la obra a ejecutar, pues de ello se derivarán consecuencias tanto para la posible aplicación de la cláusula penal moratoria como para la determinación del precio debido.

Y en este sentido, revisada toda la prueba practicada, incluyendo las declaraciones vertidas en el juicio que este Tribunal ha podido revisar mediante el visionado de la grabación de dicho acto, la respuesta a tal cuestión ha de ser decididamente positiva, como ya lo hizo el Juez de Primera Instancia, en cuya sentencia no detecta esta Sala ningún error en la valoración de la prueba.

En efecto, queda probado que la obra se aumentó, de manera pactada, en diversos aspectos:

En primer término, el incremento de trabajo y de precio que suponía la retirada de la escayola con que estaban sujetas las anteriores placas de revestimiento, lo que no fue detectado al momento de hacer la oferta plasmada en el presupuesto inicial, luego recogido en el contrato. Con independencia de que tal circunstancia fuera o no previsible (extremo en el que divergen el perito de la demandante, Don Jacinto , y el Arquitecto Director de la obra, Don Narciso ), lo cierto es que ese incremento se aprobó por la propiedad, según resulta del documento nº 7 de la demanda, sobre cuya confección y aceptación depuso el Administrador de la Comunidad, Don Silvio , y aunque éste manifestó su reticencia sobre la aceptación, no ha sido impugnado dicho acto jurídico, por ninguna de las causas que pueden invalidar el consentimiento.

En segundo lugar, se incrementó la obra extendiendo la misma a la reparación de las jambas, dinteles y vierteaguas de las ventanas. La orden al efecto, la viene a reconocer el Arquitecto Don Narciso , al declarar en juicio que esos elementos estaban mal y había que repararlos. En el contrato, que recoge el presupuesto inicial, no se contempla específicamente ese tipo de trabajo, pese a lo minucioso que es al relatar las obras a ejecutar, de modo que ha de reputarse como una ampliación, que supuso mayor coste y mayor tiempo.

Y, finalmente, los escalones del portal, que se iban a cubrir con granito de dimensiones normalizadas, se realizaron con elementos de despiece, lo que supuso mayor tiempo y coste, por el corte de las piezas y por el sobrecoste que implica el sobrante o desperdicio de material. En ello abunda el perito Don Jacinto , y es extremo no negado expresamente por la demandada.

TERCERO.- Siendo esto así, no puede aplicarse la cláusula penal por retraso.

Ésta parte, inexcusablemente, del incumplimiento de la obligación que se garantiza con la misma, en este caso el plazo previsto para la ejecución de la obra, de donde se infiere que, si por pacto de las partes, sea expreso o sea tácito, se altera esa obligación, debe en el mismo sentido estimarse alterada la obligación accesoria.

Y no se ha demostrado por la demandada, a quien corresponde la prueba de tal extremo como hecho constitutivo, que el plazo real de la obra no fuera coherente con el incremento de los trabajos realmente encomendados. Al contrario, la única prueba que específicamente trata sobre este tema -el dictamen del perito Don Jacinto - descarta que haya un retraso imputable a la contratista.

Así pues, el descuento que trata de sostener la demandada por penalización, está bien desestimado en la sentencia apelada.

CUARTO.- Tampoco puede descontarse la cantidad de 800 euros, más IVA, que se dice por la demandada corresponde a trabajos a realizar por la contratista y que tuvo aquélla que encargar a otra empresa.

La razón que se da en la sentencia es clara y contundente y ni siquiera en el recurso se desvirtúa por la apelante. En efecto, esos trabajos se realizaron, según resulta del presupuesto aportado como documento 3 de la contestación y de la declaración testifical de Don Alfonso , mientras que la demandante estaba en la obra, de modo que no se justifica la razón por la que hubo de llamarse a otra empresa, como no fuera que no guardaran relación aquéllos con los contratados con la demandante.

En todo caso, el estado de duda que permanece sobre este extremo, hace que, por aplicación de la carga de la prueba que pesa sobre la demandada, se desestime esta petición.

QUINTO.- En relación a la factura nº 11 de la demanda, a la que se opone la demandada por considerar que los conceptos que recoge (retirada y limpieza de escayola en fachada) estaban incluidos en el presupuesto, se ha de reiterar lo ya dicho al respecto.

Hubo aceptación al incremento de obra, aceptación que no ha sido impugnada en el proceso correspondiente, no bastando la mera impugnación documental cuando lo que se trasluce de la alegación es la impugnación del propio acto jurídico que recoge el documento.

SEXTO.- Y, finalmente, en cuanto a la factura nº 13, por importe de 8.103,20 euros, se plantea únicamente el tema relativo a la valoración de los trabajos, pues la apelante considera que no debe ser reconocido el reclamado en la demanda sino el de 2.674 euros, en cuyo importe los estimó el Arquitecto Director de la obra.

Sucede, sin embargo, que el Juez de Primera Instancia ha seguido en este punto el dictamen pericial realizado a instancia de la demandante, que considera ajustados a precios de mercado los trabajos que se recogen en la factura indicada, y que, al estar fuera de presupuesto, se facturaron por el sistema de administración.

Ningún reproche se puede hacer a la sentencia apelada por tal motivo, pues el Juez de Primera Instancia es, en principio, libre para seguir una opinión pericial y descartar otra. Por lo demás, el dictamen pericial de Don Jacinto se muestra más preciso en este punto que la valoración estimativa o globalizada que efectúa el Arquitecto Don Narciso .

En consecuencia, este motivo también se desestima.

SÉPTIMO.- T, aduce la apelante, en el apartado séptimo de su escrito de recurso, que la estimación parcial de la pretensión de la actora, en base al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe conllevar la no imposición de costas.

No se sabe, con ese escueto razonamiento el motivo concreto que inspira la impugnación por la apelante de este extremo de la sentencia.

El Juez de Primera Instancia, en realidad, impone la costas a la demandada, pese a que descuenta el importe de la reparación de la puerta de acceso al edificio, por la escasa incidencia de ese descuento y sobre todo porque la postura de la demandada "permite imputar la judicialización del conflicto en la parte demandada y calificar la estimación de la demanda como sustancial".

Nada se dice en el recurso en contra de tal razonamiento.

Y del mismo, lo que se infiere es que el Juez ha manejado el concepto de temeridad, en cuanto estima la oposición de la demandada como muestra del deseo de judicializar el conflicto, razonamiento que se ha de mantener, aunque, para evitar al reformatio in peius, no se deba hacer la expresa declaración de temeridad, de modo que ha de dejarse subsistente el límite en la tasación y exacción de las costas.

Pero, sin necesidad de abundar más en el razonamiento precedente, ha de recordarse que la demandada ha negado la evidencia del incremento de las obras, y que ni siquiera lo que estimaba deber lo ha pagado o consignado extrajudicialmente hasta que no se ha visto demandada, conducta que merece, cuando menos, que el demandante quede al abrigo de las consecuencias perjudiciales que el necesaria recurso a los Tribunales, impuesto por la demandada, no le ocasione un mayor daño.

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid de fecha 24 de junio de 2.010 en los autos de juicio ordinario nº 1054/2007, a que el presente rollo se contrae, resolución que confirmamos , con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.