Sentencia Civil Nº 545/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 545/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 545/2.012

Procedimiento Ordinario nº 1.403/2.012

Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia

SENTENCIA Nº 545

ILUSTRISIMAS

PRESIDENTE

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

MAGISTRADAS

DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

DOÑA OLGA CASAS HERRAIZ

En la ciudad de Valencia a cinco de octubre del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 18 de Abril de 2.012que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Nuviances S.L.,representada por doña Margarita Sanchis Mendoza Procuradora de los Tribunales y asistida por don Francisco López Camús Letrado, y, como apelado la parte demandante Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A.,representada por Procurador doña Rocío Calatayud Barona y asistida por don Julio Aznar Vila Letrado.

Es Ponente Dña. MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

' PRIMERO: Que estimando como estimo la demanda formulada por la procuradora sra. Calatayud Barona, en nombre y representación de TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA SA, debo condenar y condeno a NUVIANCES SL al pago de 15.048 euros, más el interés de la ley 3/2.004, más las costas.

SEGUNDO: Que desestimando como desestimo la reconvención formulada por la procuradora sra. Sanchis Mendoza, en nombre y representación de NUVIANCES SL, debo absolver y absuelvo a TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA SA de las pretensiones de la reconvención, con imposición de las costas a la parte reconvincente.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que revoque la de la primera instancia y desestima íntegramente la demanda formulada por Telecom Telecomunicaciones y Energía S.A. y se admita la reconvención planteada por Nuviances S.L. con imposición de costas a la demandada.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 1 de Octubre de 2.012en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- Las partes en este pleito suscribieron un contrato para la implantación de un programa informático al que denominaron 'Proyecto SAP Business One' en fecha 30 de Diciembre de 2.005 tal como consta en el documento 3 de la demanda (folios 75 y ss) en el que Open Solutions, actualmente absorbida pro la demandante, se comprometió a suministrar licencias de usuario profesional , básico y SQL Server y a llevar a cabo los servicios de implantación, parametrización de funcionalidad descrita en el anexo I y formación de 50 jornadas por 38.000 euros.

En dicho anexo (doc 9 de la contestación a la demanda, folios 194 y ss) se describían los conceptos y en las condiciones especiales de la oferta (doc 10 de la contestación) las partes acordaron realizar un análisis detallado del anexo 1 incluyendo el plan de proyecto con fases de realización de este y arranque definitivo poniendo los recursos necesarios para que se realizara antes del 15 de febrero de 2.006.

Como consta en el documento 11 de la contestación a la demanda, por parte de Open Solutions se remitió el acta de la reunión en la que las partes habían acordado el Planning de implantación, según el cual la fecha de arranque prevista era el 1 de marzo de 2.007 y el soporte post-productivo finalizaría el 1 de abril de 2.007.

Según reveló la prueba pericial practicada, en los servidores de Nuviances estaba instalado el sistema SAP Busines One, el programa YPV y las bases de datos, pero que no estaban en uso y que no se migraron desde el antiguo sistema al nuevo los 'maestros de clientes y proveedores' pero si se migró el plan de cuentas contables.

Que las bases de datos están vacías, sin datos.

Que los desarrollos personalizados o añadidos al estandar está entre el 85 y 90%.

Que los 8 ordenadores localizados no se encontró el modulo cliente, pero si en uno de sus servidores.

Que no se completó el proceso de implantación del sistema en ninguna de las tres empresas de Nuviances y ninguno de sus módulos llegó a la puesta en marcha real. Que en abril de2.008 todavía se estaban haciendo pruebas.

La demandante reclamó a la demandada el pago de las facturas pendientes, y a sentencia apelada estimó la demanda y para ello tomó en consideración el contenido de la prueba pericial porque consideró 'muy elevado su valor probatorio.' Y de ella destacó la afirmación del perito de que estaba instalado el sistema en un 90%, que funcionaba bien faltando por corregir algunos pequeños detalles.

Tomó en consideración la testifical de D. Víctor , jefe de implantación del proyecto por parte de la actora y la de D. Carlos José consultor externo del grupo que asesoraba a la demandada y tras el análisis de esa prueba concluyó:

'En definitiva, se observa que Nuviances, a pesar de haber contratado el servicio, no colaboró suficientemente con Tecnocom para poder desarrollar la implantación, que aún así se instaló en un 90 %, y por ello debe responder en virtud de los pactos contraídos contractualmente.

Lo único que es evidente es que el demandado firmó un contrato que no ha cumplido, y los pactos se hacen para ser cumplidos, siguiendo ese principio general del derecho que determina 'pacta sunt servanda', y que está plasmado en los artículos 1.091 y siguientes del Código Civil .

En efecto, conforme a la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 16 de Febrero de 2.012 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil que sienta la regla básica de la contratación dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, en relación con lo dispuesto en los artículos 1255 y 1258 del mismo Cuerpo Legal , sentado el principio 'pacta sunt servanda ', en relación con los artículos 1088 y 1089 del citado Código Civil , de la conjunta apreciación de la prueba practicada, documental, siguiendo la doctrina ya expuesta con relación al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y aplicando tal doctrina al presente caso, consta acreditado que la mercantil actora intentó cumplir con lo contratado por las partes y llegó a cumplir buena parte de sus obligaciones (90 % de la implantación), mientras que la demandada no lo hizo así, se tomó muy escaso interés en el cumplimiento de lo pactado, obstaculizando y dificultando que se cumpliera lo pactado.

Por ello debe estimarse la demanda y desestimarse la reconvención.'

SEGUNDO.- Frente a ello alega la apelante error en la valoración de la prueba al imputarle la responsabilidad de no poder arrancar el sistema informático, pues en definitiva lo que contrató era un proyecto ' llave en mano' y puso de manifiesto que el propio perito no prestó atención a las necesidades de adaptación del sistema al negocio de la demandada pues en relación a la matriz-talla-color existían problemas que eran de fácil solución, pero no se hizo y llegó a afirmar que tuvo la impresión de que la demandada tuvo más interés que la actora en solucionar el problema, y que la actora entendió que el problema era de mayor envergadura y quería aprobar un presupuesto adicional.

Para resolver la cuestión planteada hemos de comenzar por analizar la clase de contrato de suscrito entre las partes y las obligaciones asumidas en él, y para ello partiremos de lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 8 de julio de 2.010 que la apelante recoge en su escrito de interposición del recurso, en la que recogiendo la sentencia de 4 de Abril de 2.007 dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid dijimos:

'El contrato objeto de autos, a juicio de esta Sala, es un contrato de arrendamiento de obra, y no una simple compraventa, y ello por cuanto a través del conjunto de lo actuado se desprende que la demandada se comprometió no sólo a suministrar el soporte informático sino también a proceder a su instalación, adaptación a las necesidades de la actora, e incluso la formación del personal al objeto de poder manejar el sistema operativo una vez instalado, y así consta, como queda indicado, del conjunto de lo actuado, pero además ello deriva incluso de la contestación a la demanda, fundamentalmente a través del hecho primero (folio 113) en el cual se acepta a su vez el hecho primero de la demanda, en la que se indica que la demandada se comprometió a suministrar los programas informáticos y la prestación de servicios para el conocimiento y puesta en funcionamiento de los mismos, así como para acomodarlos a las necesidades de la empresa, lo cual, a juicio de esta Sala, y como se indicaba, es encuadrable en el artículo 1588 del Código Civil , puesto que en definitiva, la demandada, aportando el material informático , se comprometía a realizar lo preciso para el correcto funcionamiento del mismo.

QUINTO.- Al tratarse de un contrato de arrendamiento de obra, debe tenerse en cuenta que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el contrato de arrendamiento de obra es un contrato de resultado, en el sentido de que el artífice está obligado a obtener el resultado pactado, siendo así que cuando no se obtiene el resultado pretendido se presume la deficiente ejecución de la obra pactada, así lo ha indicado, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio del año 2006 , que condensa la doctrina establecida por dicho Tribunal en esta materia al señalar: 'no habiéndose conseguido la insonorización, que era el resultado propuesto como objetivo primario, ha de haberse producido un incumplimiento, suponiéndose en tal caso, con apoyo en preceptos como los contenidos en los artículos 1098 , 1101 , 1103 , 1104 y 1182 a 1184 del Código civil que ha habido al menos una negligencia o una impericia en la actuación del contratista, que además ha de asumir el caso fortuito ( artículos 1589 y 1590 CC ), como ha establecido la jurisprudencia ( Sentencias de 3 de mayo de 1993 , 15 de junio de 1994 , 19 de octubre de 1995 , etc.), con lo que se está señalando que estamos ante una típica obligación de resultado, que la doctrina y la jurisprudencia ( Sentencias de 12 de juli y 24 de octubre de 2002 , 30 de enero de 1997 , 14 de junio de 1989 , 12 de julio de 1994 , entre otras) han identificado como variante de las obligaciones de hacer en la que se define el contenido de la prestación del deudor a partir de la inclusión o no en la prestación comprometida del logro o de la realización de aquel 'interés primario' del acreedor que subyace en la constitución del vínculo obligatorio, de modo que el deudor no se obliga solamente a desplegar una actividad diligente con vistas a la obtención de una determinado resultado, sino que es el logro de ese resultado concreto el que se constituye en contenido de la prestación del deudor.'.

Continuábamos diciendo en esa sentencia que:

'debe tenerse en cuenta que en contratos como el que es objeto de autos - y ello con independencia de que se trate o no de un contrato de arrendamiento de obra- en los que se adquiere un producto cuya instalación y/o prestaciones requieren de especiales conocimientos para poder ser realizada (la instalación) o determinadas las prestaciones del producto, entiende esta Sala, que con arreglo al artículo 1258 del Código Civil corresponde a la parte que realiza el suministro de tal tipo de mercancías determinar si tales mercancías se ajustan a las necesidades de la adquirente, ya que ello queda implícito, a juicio de esta Sala, en el propio contrato, toda vez que el adquirente, salvo que otra cosa conste, ha de entenderse que es lego en la materia, y que por ello actúa movido por las indicaciones que tal efecto realiza el suministrador de la mercancía, por lo cual deriva de la propia esencia y naturaleza de los contratos en los que, cómo se decía, se precisan especiales conocimientos técnicos para poder determinar las prestaciones o para proceder a la instalación del producto, el que la persona que realiza el suministro y/o instalación de tales mercancías sea quien realice las funciones de asesoramiento a la adquirente con respecto al tipo de prestaciones que obtendrá del producto que recibe, y si ésta se adapta a sus necesidades y en definitiva a lo pretendido por el adquirente ( artículo 1258 del Código Civil ) y ello, además no sólo por que así deriva de su propia naturaleza y esencia, sino porque resulta lógico ( artículo 386 y 218.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) entender que haya de ser la parte contratante que sea experta en la materia la que asesore a la parte que acude a ella, no ya para adquirir simplemente un producto, sino incluso para obtener su instalación y puesta en funcionamiento, como es el caso de autos. Por tanto, salvo que otra cosa constase - y a juicio de esta Sala no consta que así sea -, a la demandada correspondía acreditar que se limitó simplemente a vender unos productos informáticos, eludiendo la responsabilidad que, como queda dicho, deriva de la propia esencia naturaleza del contrato concertado, y de los presunción lógica igualmente enunciada, o bien que cumplió tal obligación en debida forma.'

Entendemos por todo ello que el incumplimiento de la obligación de resultado es imputable a la demandada que como profesional valoró técnicamente posible el encargo.'

En este caso, nos encontramos ante una situación similar, en la que la demandante asumió el encargo y como le correspondía por su cualificación técnica valoró el proyecto tal y como se señalaba en el documento 10 de la contestación a la demanda en el que se decía que tras el análisis detallado del proyecto 'en caso de aparecer una desviación del proyecto, Nuviances tendrá la potestad de anular el proyecto.' Tal análisis se hizo y ninguna de las partes lo consideró inviable, ni consta que se apreciara desviación del mismo y por el contrario, la aquí demandante fijo un planing de implantación del sistema que no cumplió, ni consta que una vez detectados los problemas de adaptación del sistema a las necesidades de la actividad de la demandada, que debió analizar con carácter previo, llevar a cabo las actuaciones necesarias para solucionarlos.

Lo que se observa en las comunicaciones habidas entre las partes (correos electrónicos folios 204 y ss) entre el 9 de marzo de 2.007 y el 10 de junio de 2.008 es que ya en el primero de ellos de marzo de 2.007 se había detectado el problema y durante enero y junio de 2.008 se cruzan correos para intentar solucionarlo y es en el mes de junio de 2.008 cuando D. Carlos José reitera a la actora los problemas y dudas respecto de la aplicación y pide una solución para lo cual por el Sr. Víctor se plantearon dos opciones que descartó la demandada por entender que la primera no era viable y en cuanto a la segunda ya puso de manifiesto que debió haberse resuelto en la ampliación inicial 'en el caso de que se hubiese analizado correctamente el modelo de funcionamiento de la empresa' y añadió que 'el sistema actual no da solución al modelo de negocio de la empresa'.

Por parte del Sr. Víctor se consideraba que la segunda opción implicaba modificar la aplicación y los procesos que se vieran afectados y eso era nueva petición que se tendría que valorar y que el análisis ' se realizó de acuerdo a los requisitos que se nos transmitieron ya que era un desarrollo a medida'.

El contrato obligaba a la actora a poner en marcha el sistema con la adaptación de los módulos standard a las concretas necesidades de Nuviances, lo que imponía una labor no sólo de consultoría y de suministro de los equipos, sino de programación para incorporar al producto adquirido esas nuevas funcionalidades requeridas por el cliente que entendemos que debieron ser tenidas en cuenta por la actora no solo en la fase inicial o de análisis del proyecto sino que debió prever que durante el desarrollo y puesta en marcha del sistema, habrían de introducirse todas aquellas modificaciones del programa que se adaptaran a las necesidades del negocio que desarrollaba la demandada en vez de considerar que se trataba de nuevos requisitos, pues el requerimiento de la demandada se refería a la solución de un problema generado en relación a la matriz-talla-color que ya se había planteado meses antes y como reconoció el perito en el acto de la vista ' esa matriz es necesaria'en ese tipo de negocios, por tanto entendemos que debió estar previsto en el análisis inicial y era obligación del demandante la de aportar la solución al problema fuera esta fácil o complicada. Ello determino que aun no siendo un problema grave del sistema, este no se pudiera finalmente implantar y ponerse en funcionamiento.

Por ello, las aplicaciones implantadas no cumplían los requisitos y necesidades de la demandada ni se cumplió con las demás obligaciones en la forma en que estaba pactado pues la pericial reveló que el sistema no estaba completamente implantado ni se habían cumplido los plazos que había fijado la actora, por tanto nos encontramos ante un incumplimiento por parte de la actora del contrato de obra.

TERCERO.- Debemos seguidamente analizar el alcance del incumplimiento y para ello hemos de tener en cuenta la sentencia dictada por la AP de Madrid Sección 14 dictada el 2 de Diciembre de 2.011 en el recurso de apelación nº 401 /2011 , por la similitud que guarda con el caso que nos ocupa, en la que dijo:

'La cuestión central planteada en el recurso exige esclarecer si Altim T.I., S.L. incumplió las obligaciones asumidas en el contrato litigioso concertado con Apnatrade, S.A., y en tal caso el grado de ese incumplimiento, para evaluar si es suficiente a fundamentar la declaración de resolución del contrato por incumplimiento absoluto ( non adimpleti contractus ), o si en su caso se produjo un incumplimiento parcial o irregular (non rite adimpleti contractus ). Y, por último, si como sostiene la apelante, Altim T.I., S.L., la imposibilidad de alcanzar el resultado pactado en el contrato se produjo con causa en el incumplimiento que atribuye a la demandante, Apnatrade, S.A., por inobservancia del deber de colaboración contraído frente a la demandada.

A los fines expresados es necesario analizar el contenido obligacional del contrato, que no se configura, sin más, como un contrato de arrendamiento de obra, sino que se trata de un contrato mixto o complejo, que alberga las obligaciones propias de una venta de licencia de software a través de Altim T.I., S.L. en su condición de distribuidora del producto, y un contrato de arrendamiento de obra, en cuya virtud Altim T.I., S.L. se compromete a la obtención de un resultado, consistente en la implantación del programa informático licenciado adaptándolo a las necesidades y funcionalidades de Apnatrade, S.A. Todo ello con arreglo a las siguientes circunstancias:

1.- En primer lugar, Altim T.I., S.L., en su condición de distribuidora del software de SAP, se compromete a transmitir a Apnatrade, S.A. la titularidad la licencia de uso de la aplicación informática SAP Business One, descrita en el contrato, para dieciocho usuarios, adquiriendo con ello un derecho de uso irrevocable del producto. La adquisición definitiva de esa licencia se constata además mediante la certificación expedida por el Director Financiero de Sap España, S.A.U. (f. 209), y posteriormente ratificada a requerimiento del Juzgado.

La adquisición de la licencia informática por Apnatrade, S.A. se configura como una convención autónoma, e independiente de las obligaciones después asumidas por Altim T.I., S.L. propias de un arrendamiento de obra, con un precio singular y específico, que ascendió a 28.147'5 (32.651 con IVA), cantidad satisfecha a la demandada mediante transferencia realizada el día 5 de Julio de 2006.

La naturaleza autónoma de la convención descrita se corrobora por la circunstancia de que su precio fuera facturado y pagado separadamente, quedando en ese momento consumadas todas las prestaciones comprometidas por ambas partes, y al margen de que Altim T.I., S.L. desplegara después la actividad adicional tendente a la puesta en funcionamiento del programa informático, actividad que se enmarca ya en la relación de arrendamiento de obra. Del conjunto de lo actuado, y significadamente de las explicaciones ofrecidas por la perito, se constata que Apnatrade, S.A. actualmente continúa siendo titular de la licencia, que se expide en forma nominativa, disfrutando de un derecho de uso indefinido, y para cuya implantación puede acudir a cualquiera de los distribuidores del producto, como lo son la propia demandada o la empresa Artesap, con la que de hecho la actora llegó a negociar la conclusión del proyecto.

2.- En segundo lugar, y con independencia de la adquisición de la licencia, Apnatrade, S.A. y Altim T.I., S.L. concertaron un arrendamiento de obra, en cuya virtud esta última se comprometió mediante precio diferenciado del anterior (cuya ampliación se pactó después) a ejecutar el proceso de implementación del programa informático SAP Bussines One, incluyendo el análisis de la empresa-cliente Apnatrade, S.A. y la adecuación del software estándar a las necesidades de ese cliente hasta obtener el arranque de la solución. En retribución de esta prestación, Apnatrade, S.A. llegó a pagar la suma de 10.934 45 facturada en Octubre de 2006 y satisfecha el 13 de Noviembre siguiente.

Para determinar la naturaleza y contenido de este grupo de obligaciones se atribuye especial eficacia probatoria al informe pericial elaborado por doña Victoria quien, al margen de su designación como perito, presta servicios para SAP España, S.A.U., en cuya condición tuvo conocimiento de la ejecución del contrato litigioso, siendo designada por las partes como mediadora en la negociación de las discrepancias surgidas durante el proceso de implantación del programa. Explica la perito que para ejecutar el proyecto es necesario elaborar un Documento de Alcance, que define las necesidades del cliente, a cuya vista se inicia la instalación del producto, es decir, las licencias del software SAP, abordándose un proceso de adaptación que se denomina 'parametrización', completado mediante la realización de desarrollos. Revisado el prototipo, se definen circuitos de pruebas para su validación y arranque. Manifiesta la perito que en este caso llegó a elaborarse el Documento de Alcance, y se completó una parte muy avanzada de la realización del proyecto, pues se realizó la parametrización de las dos sociedades del cliente, con las necesidades especificadas por éste. El porcentaje de avance del proyecto fue del 70%, quedando pendiente la validación final del cliente, correcciones finales, formación y arranque. En conclusión, informa la perito que los trabajos realizados por Altim T.I., S.L. cubren la totalidad de los trabajos de análisis y diseño, y el 40% de los de ejecución material, que comprenden parametrización y realización de desarrollos.

Aunque de lo expuesto pudiera aparentarse un cumplimiento parcial de las obligaciones asumidas por Altim, T.I., S.L., lo cierto es que se ha producido un incumplimiento absoluto. Pues, más allá de la calificación del contrato como arrendamiento de obra (en el que lo esencial consiste en la obtención de un resultado, que sería el arranque y puesta en marcha del software adquirido, y que no ha sido alcanzado), sucede que resulta probado que esos trabajos de ejecución o implantación parcialmente realizados no han sido entregados o puestos a disposición de Apnatrade, S.A., y continúan en poder de Altim T.I., S.L.Así se desprende de la prueba pericial, pero además ha sido reconocido por don Julio , cuando manifiesta que todo el trabajo que se hacía se metía en el servidor de la demandada, pues era necesario utilizar un servidor y Altim T.I., S.L. utilizaba el suyo propio, donde metían toda la información, para después reinstalarla en el servidor del cliente; e igualmente por don Anton , Director General de Altim T.I., S.L., al declarar que se trabajó en el servidor de esa mercantil, y que al término de los trabajos estaba previsto realizar la operación de traslado al servidor del cliente. No obstante, ese traslado nunca se realizó.

Queda así acreditado que Altim T.I., S.L. incumplió absolutamente la obligación de resultado comprometida en el marco del contrato de arrendamiento de obra. Y sólo resta analizar si, como pretende la apelante Altim T.I., S.L., esa situación es imputable a la demandante, Apnatrade, S.A., por el incumplimiento del deber de colaboración asumido en el contrato, es decir, de su obligación de proporcionar a Altim T.I., S.L. los datos e información necesarios para completar las fases de parametrización y de realización de desarrollos.

3.- Por último apuntar que, además de las prestaciones de cesión de uso de la licencia de software y de la implantación del sistema informático, se refleja en el contrato una tercera prestación, sobre servicios de mantenimiento del software licenciado, a retribuir con periodicidad anual. Tales servicios se dicen impagados en el escrito de contestación a la demanda, anunciando Altim T.I., S.L. la reserva de acciones para su reclamación, y cuyo precio no es objeto del procedimiento.

QUINTO.- Como queda dicho, resta determinar si el incumplimiento de las obligaciones asumidas por Altim, T.I., S.L., para implantación de la aplicación informática SAP Business One, fue producto del previo incumplimiento por Apnatrade, S.A. del deber de colaboración asumido en el contrato, por omitir o retrasar la entrega de información y datos necesarios para ejecutar la parametrización y realización de desarrollos.

La prueba de la expresada alegación, en cuanto extintiva de la pretensión ( art. 217.3 L.E.c .), incumbe a la parte demandada, Altim, T.I., S.L.

No es cierto que la parte actora, o quienes declaran a su instancia, hayan admitido el incumplimiento del deber de colaboración. Las manifestaciones vertidas al respecto por los responsables o empleados de Altim, T.I., S.L., carecen de toda eficacia probatoria. Sobre ese hecho controvertido la única prueba practicada consiste en las comunicaciones escritas que se dicen enviadas por Altim, T.I., S.L. al cliente mediante correo electrónico, y que no han sido reconocidas por Apnatrade, S.A., con excepción de las enviadas mediante burofax. En todo caso, del conjunto de comunicaciones escritas tampoco resulta probado el incumplimiento del deber de colaboración soportado por el cliente, sino únicamente los contactos habidos en los que Altim, T.I., S.L., recababa los datos necesarios para la adecuación de la aplicación informática, sin constatarse el correlativo incumplimiento de la requerida. Lo que se evidencia a través de la carta enviada por Apnatrade, S.A. en 29 de Febrero de 2008, así como de la contestación de Altim, T.I., S.L., y de las declaraciones de la perito doña Victoria descriptivas de las negociaciones entabladas entre las partes al término de la relación, es que existieron sucesivos desencuentros, sin concretar la causa, en los que Apnatrade, S.A. imputaba a Altim, T.I., S.L. la falta de entrega de los trabajos y la infundada exigencia de ampliaciones sobre el precio pactado, por entender que el servicio debía prestarse sobre el precio convenido, negándose a los incrementos de precio solicitados por Altim, T.I., S.L. Que con vistas a alcanzar un acuerdo se optó por introducir en las negociaciones a una tercera empresa que pudiera asumir los trabajos de implantación del programa, Artesap, que incluso llegó a realizar una oferta económica por completar la ejecución hasta entonces realizada por la demandada. Pero, en todo ese proceso, no hay prueba cierta de que Apnatrade, S.A., incumpliera el deber de colaboración asumido en el contrato.

Por todo lo expuesto, y permaneciendo incierto el controvertido incumplimiento por Apnatrade, S.A. de las obligaciones asumidas, se concluye ( art. 217.1 L.E.c .) que el incumplimiento por parte de Altim, T.I., S.L., de implantar la aplicación informática SAP Business One, es imputable a esta mercantil, calificándose dicho incumplimiento de absoluto y total, pues no ha entregado en todo ni en parte los trabajos tendentes a procurar dicha implantación,apreciándose así la concurrencia de los presupuestos del art. 1124 Cc . para la resolución del contrato, en lo que respecta a la relación de arrendamiento de obra entablada entre los litigantes. Con la consecuencia de que la demandada deberá restituir el precio recibido por ese concepto, que asciende a 10.934'45 .

No cabe hacer extensiva la declaración de resolución del contrato a la relación de transmisión de la licencia del programa SAP Business One, englobada en el propio contrato, por haber cumplido cada una de las partes con las obligaciones respectivamente asumidas. Estimándose por ello parcialmente el recurso de apelación.'

Pero en el supuesto que nos ocupa, la diferencia con el analizado en la anterior sentencia es que la demandante si ha llevado a cabo parcialmente los trabajos tendentes a procurar la implantación de dicho sistema, y como dijo el perito el porcentaje se puede cifrar entre el 85 y el 90% .

En materia de incumplimiento contractual en virtud de lo establecido en el artículo 1124 del C. civil , la doctrina jurisprudencial que tiene establecido «que para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la citada excepción, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar, que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones» ( SSTS 10 mayo 1989 , 12 julio 1991 , 17 febrero 2003 , etc...). Es decir, el deudor que alega la «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 ). Como se lee en la STS de 14 julio 2003 , 'aunque el incumplimiento pleno (configurador de la «exceptio non adimpleti contractus»), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente'.

De lo expuesto es necesario que la parte que alegue el incumplimiento, pruebe no sólo que ha existido dicho incumplimiento, sino que el mismo ha sido grave o pleno, frustrando las expectativas de la otra parte contractual, y no la mera existencia de defectos o incumplimientos parciales o retrasos en la ejecución, salvo que dichos retrasos por la naturaleza del plazo pactado, implique un incumplimiento esencial del contrato.

Y es que en este caso, los trabajos fueron encargados en diciembre de 2.005 y aprobados en septiembre de 2.006 cuando se señalaron los plazos, de manera que el 1 de marzo de 2.007 debía haberse llevado a cabo la puesta en marcha o arranque del sistema lo cual no se logró siquiera un año más tarde pues el 10 de junio de 2.008 los problemas no estaba resueltos como pone de manifiesto el correo entre las partes (doc 29 de la contestación a la demanda, folio 230), y ello determinó que dese el año 2.008 tal como consta en el doc 30 (folio 231) Nuviances S.L. haya tenido que acudir a los servicios de UNIT 4 como usuaria de sus programas.

No obstante el perito puso de manifiesto que el problema que impidió la definitiva implantación del sistema era de fácil solución y que el programa 'es capaz en el estado en que se encuentra de satisfacer las necesidades plasmadas'a pesar de no estar todo el trabajo terminado, ni de los desarrollos de las personalizaciones, ni las pruebas, ni la formación, ni la puesta en marcha, quedando trabajos pendientes por ambas partes.

Por tanto, no nos encontramos en este caso ante un incumplimiento total ni esencial del contrato, sino meramente parcial y defectuoso, lo que implica que no pueda reclamar el demandante contra el dueño de la obra, el demandado, el precio del trabajo que ejecutó defectuosamente.

CUARTO.- La parte actora reclamó el importe de dos facturas, la VA-06-0544 por importe de 24.934,20 euros que se refiere a las licencias de usuario básico, las de usuario profesional y la licencia SQL Server, a cuenta de la cual pagó la cantidad de 17.632 euros, por tanto le queda por pagar de esa factura la cantidad de 7.302,20 euros, y esas licencias fueron efectivamente transmitidas a la demandada, por tanto viene obligada a pagar el resto del precio que se reclama de dicha factura.

La demandante reclamó también el pago de la factura de 10 de marzo de 2.008 por importe de 7.745,80 euros por concepto de servicios de implantación, parametrización de funcionalidad descrita en el anexo I y formación, que es la parte del contrato que hemos considerado que se ejecutó de forma defectuosa, pero también consta que la demandada pagó la cantidad de 11.400 euros en fecha 31 de diciembre de 2.005 cuando aceptó la oferta, pago que debe considerarse a cuenta del precio total incluido en la oferta económica (folio 172) y como parte del concepto de 'implementación' que contenía ya presupuestadas 50 horas de 'parametrización e implementación' cuya parte del contrato ya hemos dicho que no se cumplió adecuadamente, entendemos que nada puede reclamar en este concepto, pues por los trabajos efectivamente ejecutados, ya hemos dicho que la demandada pagó 11.400 euros cantidad con la que entendemos satisfecha la parte de los trabajos ejecutados por la demandante, es decir, que nada adeudaría por este concepto que es el de la factura de 10 de marzo de 2.008, pero si adeuda la factura de 27 de febrero de 2.006 que se refiere a las licencias a las que no afecta el incumplimiento que asciende a 24.934,20 euros de los que la demandada pagó a cuenta 17.632 euros, con lo que le quería por pagar 7.302,22 euros, pues no podemos tampoco computar el pago de la demandada de la suma de 3.479,13 euros de la factura de 30 de marzo de 2.007 (folio 180) por ser renovación y mantenimiento de licencias a lo que no alcanza el incumplimiento como ya hemos dicho antes, por tanto, el recurso ha de ser estimado en parte y también en parte la demanda, y mantener la desestimación de la reconvención.

QUINTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede hacer expresa condena en este recurso y en cuanto a las de la primera instancia, no procede hacer expresa condena en costas en la demanda principal y en cuanto a la reconvencional, mantenemos la imposición de costas a la demandante en reconvención.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Nuviances S.L..

Revocamos parcialmente la sentencia impugnada y;

Estimamos en parte la demanda formulada por Tecnocom Comunicaciones y Energía S.A contra Nuviances S.L.

Condenamos a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 7.302,22 euros con el interés legal.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.