Sentencia Civil Nº 545/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 27/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 27/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 885/2010

S E N T E N C I A Nº 545/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 885/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dña. María Consuelo , representada por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigida por la letrada Dña. MERITXELL BOSCH TORREBLANCA, contra D. Maximo , representado por la procuradora Dña. MARIA NIETO VILLALPANDO y dirigido por la letrada Dña. NOELIA ESTEVE GALLARDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: PRIMERO. -Decreto la disolución a medio de divorcio del matrimonio canónico contraído en Barcelona el día 19/5/90 entre los litigantes señores Dª. María Consuelo y D. Maximo .Firme esta resolución dese traslado de oficio de la misma con los insertos necesarios al Señor Juez encargado del Registro civil de Barcelona para que proceda a la inscripción marginal del divorcio que se decreta.

SEGUNDO.- Se acuerdan como definitivas medidas consecuentes a la disolución del matrimonio que se decreta de los señores Dª. María Consuelo y D. Maximo las que a continuación se enumeran :

A) Guarda y custodia sobre los hijos comunes GERARD y GUILLEM

Sin perjuicio de la patria potestad que será ostentada por ambos progenitores, la guarda y custodia sobre hijo mayor GERARD, próximo a alcanzar la mayoría de edad el mes de agosto, se atribuye la guarda y custodia al padre señor Maximo que tiene fijada su residencia en la ciudad de Girona, sin que en atención a la relativa mayoría de edad del hijo y conflictiva situación atravesada últimamente con la madre quepa disponer régimen de visita alguno, debiendo ser acordadas en todo caso entre la madre y dicho hijo su forma de relación.

Por lo que respecta al hijo menor de edad GUILLEM, se atribuye la guarda y custodia a la madre María Consuelo .

En favor del padre no custodio señor Maximo para con el menor Guillam se dispone un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el sábado las 9 horas de la mañana hasta el domingo a las 20 horas ,debiendo recoger y entregar al pequeño en el domicilio familiar. En el supuesto de puentes, el progenitor al que corresponde ese fin de semana podrá disfrutar de dicho puente en toda su extensión permaneciendo con el pequeño. Las vacaciones escolares en su integridad se dividirán por mitades exactas, correspondiendo la primera mitad de las navideñas y las de semana santa en los años pares al padre y los impares a la madre y viceversa. En vacaciones estivales el pequeño permanecerá con cada padre un mes, agosto o julio, combinando los progenitores conforme a sus necesidades laborales y en caso de que no pueda mediar acuerdo, se atribuye al padre los años pares julio y agosto los impares y viceversa a la madre. No se pronuncie la juzgadora sobre vacaciones de semana blanca pues desaparecen del calendario escolar.

B)Pensión alimenticia filial

El padre señor Maximo afrontará los gastos de alimentos, formación y demás necesarios para el sustento y educación del hijo mayor GERARD cuya custodia se le atribuye hasta que el mismo alcance autonomía económica. En el supuesto de que por cualquier razón dicho hijo GERARD pase a vivir con la madre o en el entorno materno, comprendida la casa de la abuela materna, el señor Maximo ingresará a la madre, sólo en ese supuesto, la suma de 200 € mensuales.

En concepto de alimentos en sentido amplio comprensivos de todo lo necesario para la educación, mantenimiento y formación del hijo menor GUILLEM el padre no custodio señor Maximo abonará mensualmente a la madre María Consuelo mediante ingreso dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que ésta designe y con actualización a uno de enero de los próximos años conforme al IPC de la ciudad de Barcelona la suma de 500 € .

Los gastos extraordinarios de ambos hijos serán cubiertos al 50% por cada uno de los progenitores

C) Atribución de la vivienda familiar. Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona a la madre señora María Consuelo que establecerá en ella su domicilio junto con el hijo menor de edad GUILLEM. Dicha señora afrontará los gastos ordinarios de comunidad que origine el disfrute dicha vivienda así como los gastos por suministros de la misma.

Respecto a las cuotas hipotecarias, préstamos en común y demás cargas que grababan constante matrimonio a los cónyuges, deberán afrontarlas en proporción a su titularidad conforme a las reglas de derecho civil común.

Dado el acuerdo mostrado por las partes, el próximo mes de junio se procederá al cambio de titularidad del vehículo propiedad del Sr. Maximo a la Sra. María Consuelo .

TERCERO .- Se estima íntegramente la demanda reconvenciónal formulada por el señor Maximo contra la señora María Consuelo y en su consecuencia se acuerda la división del bien propiedad común de ambos cónyuges sito en la CALLE000 de esta ciudad, quedando diferida para ejecución de sentencia por el procedimiento especial que la ley establece la posibilidad de venta de la misma sin perjuicio del derecho de uso y disfrute atribuido a la madre con carácter temporal hasta que el hijo menor GUILLEM alcance la mayoría de edad y autonomía económica, por considerarlos como los intereses más necesitados de protección .

CUARTO .- Se entienden desestimadas el resto de pretensiones que por vía de acción o reconvención hayan formulado los litigantes en cuanto no aparezcan recogidas en los anteriores pronunciamientos.

QUINTO.- No se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas de este procedimiento familiar.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso ambas partes interpusieron recurso de apelación. El recurso de apelación del demandado Don Maximo se funda en las siguientes peticiones: 1) Respecto la petición del hijo GERARD, mayor de edad, pide que el padre sólo debería abonar la pensión de alimentos si éste vive con la madre, pero no si va a residir con la abuela materna u otro pariente del ámbito materno; y para el supuesto de que el hijo GERARD viviera con el padre la pensión de 200 € debería satisfacerla la madre. 2) Debe reducirse la pensión de alimentos del hijo GUILLEM, quien en la actualidad tiene 8 años de edad, a la cantidad de 350 €, ya que el importe de 500 €, fijado por la Sentencia de instancia, se considera desproporcionado; y 3) pide que la atribución del uso del domicilio familiar sea con carácter temporal, pues la concesión del uso de la mima hasta la independencia económica del hijo produce un perjuicio económico al padre, por lo que pide que se limite al tiempo de 3 años desde la Sentencia de divorcio o, en defecto, se aplique el artículo 83-2 CF , atribuyendo el uso hasta la mayoría de edad de GUILLEM.

Por otro lado, el recurso de apelación de la actora Doña María Consuelo se funda en los siguientes motivos: 1) La ampliación del régimen de visitas a favor del padre, ya que el Sr. Maximo ya iba y venía de Salt (Girona) a Barcelona todos los días constante matrimonio, pidiendo que se fije los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 21 horas; y la mitad de las vacaciones de semana, los casi tres meses de duración de la misma, no sólo la mitad de los meses de julio y agosto. 2) Que se eleve la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo GUILLEM de la cantidad de 500 € a 600 €; y 3) y que se aplique la retroactividad del devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, tal como se pidió en este escrito iniciador del proceso.

Previamente a resolver los extremos de los recursos de apelación debemos referirnos a una cuestión formal planteada por el demandado. Alega éste en su escrito de oposición al recurso de la actora que no procedió la admisión del mismo por no haberse dado traslado de copias del mismo. Tal alegación no puede admitirse ya que desde el momento en que el demandado ha podido contestar al recurso de apelación de la actora no se ha producido ninguna vulneración que implique indefensión material.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas la parte actora pide la ampliación del mismo tanto los fines de semana alternos, en que la ampliación afectaría a medio día antes (el viernes) y una hora más (el domingo a las 21 horas), así como a un día intersemanal y a la mitad de los casi tres meses de vacaciones (no sólo julio y agosto). A esta pretensión se opone al padre, alegando que aunque actualmente no trabajaba existirían posibilidades de ser contratada fuera de Barcelona, aunque esta circunstancia actualmente no se ha producido, ya que según la prueba obrante en el rollo actualmente trabaja en Barcelona.

Al respecto debe indicarse que la ampliación del régimen de visitas suele ser aconsejable, ya que es un medio de que el hijo y el padre puedan tener más contacto entre ellos y que las relaciones sean fluidas, tratándose también de un derecho de los hijos, que debe establecerse en beneficio de los mismos. No obstante, como es el padre quien debería tener y cuidar al menor durante el régimen de visitas y éste se opone a la ampliación, debe desestimarse la solicitud de ampliación del régimen de visitas, manteniendo el establecido por la Sentencia de instancia.

TERCERO.- La actora apelante solicita que la pensión de alimentos se eleve a 600 € en lugar de la pensión de 500 €, que estableció la Sentencia de instancia a favor del menor GUILLEM. Por otro lado el demandado apelante pide su reducción a 350 € a favor del hijo GUILLEM, mientras que la pensión relativa al hijo GERARD, actualmente mayor de edad, considera que sólo debería satisfacerla si éste vive en el domicilio materno.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso ya que la demanda de divorcio se presentó en fecha 1 de julio de 2010 -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el supuesto enjuiciado consta que actualmente el hijo GERARD, debido a las desavenencias con la madre, no vive ni con ésta, ni con el padre, sino que habita en la vivienda de la abuela materna, situada frente a la de la madre. No obstante, ésta alega que debe mantenerse la pensión pues ella ha efectuado transferencias a favor de la abuela materna para el cuidado del hijo GERARD, aportando al respecto nuevo documentos bancarios relativos a transferencias de 400 €, 200 € y 100 € efectuadas por la actora a favor de su madre. Pese a estos hechos lo cierto es que, aunque el hijo GERARD no sea independiente económicamente, ya no se encuentra bajo el cuidado y mantenimiento de la madre, por lo que procede dejar sin efecto la pensión alimenticia de éste que debe pagar el padre a la madre, sin perjuicio de que el propio hijo GERARD entable la correspondiente demanda de alimentos contra quien considere pertinente. En síntesis, debe estimarse el primer extremo del recurso de apelación del demandado.

Respecto al hijo GUILLEM debe valorarse la situación económica de las partes a efectos de determinar el quantum adecuado a los ingresos de uno y otro, así como a las necesidades del hijo. En primer término, debe indicare que el padre trabajaba en la empresa MUNTATGES MABEN SL constante matrimonio y durante muchísimo tiempo, pero posteriormente esta empresa le despidió como consecuencia de un expediente de regulación de empleo. En dicha empresa tenía unas nóminas de 2.500 € a 2.700 €, sin embargo al extinguirse dicha relación laboral sus ingresos pasaron a ser de 1.200 €, que es el importe a que ascendía su situación de desempleo. Posteriormente, existen elementos indiciarios de que Sr. Maximo trabajaba para una empresa de Grúas, coetáneamente a la percepción de la prestación del desempleo, según se infiere de un informe de detectives aportado al presente rollo, donde se indica que 'se ha podido constatar que D. Maximo trabajaba como operario de grúa en un taller denominado AUTOMOCIÓN ASISTENCIA, ubicado en la Calle Perú, 177-179 de Barcelona. Se le ha visto recoger y llevar vehículos con un grúa y realizar las actividades propias de esta actividad. Se le ha visto trabajar tanto en horario de mañana como de tarde'. Es cierto que el demandado aportó una declaración jurada del propietario de dicha empresa, en la que afirma que el Sr. Maximo no ha trabajado, ni trabaja para su empresa, y que sólo le ha ayudado de forma desinteresada y gratuita en ocasiones puntuales concretas. Pero estas afirmaciones no son creíbles, pues el propio firmante del escrito reconoce su amistad con el demandado.

Por otro lado, con posterioridad a los documentos referidos, se han aportado dos nuevos documentos que justifican que el demandado actualmente trabaja. En primer lugar, la actora presentó como documentación la información telemática, obrante en los autos de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona, en donde consta que el demandado desde el 1 de octubre de 2012 trabaja en la empresa INOXCROM INTERNACIONAL, SL, sita en Barcelona. Posteriormente, el mismo demandado aportó al rollo dos documentos mediante los que se acredita el contrato de trabaja con la empresa citada desde la fecha de 1 de octubre de 2012 y que actualmente su sueldo es de 1.227,89 € (vid. doc. 2).

Por otra parte, la actora es funcionaria de la Agencia Tributaria y percibía una nómina de 1400 €, si bien en las nóminas de noviembre de 2010 a marzo de 2011 se aprecia un descenso de sus ingresos, percibiendo en dichas fechas un sueldo de 1.178 € a 1.240 €, como consecuencia del descenso de ingresos de las personas que trabajan para la Administración. Teniendo en cuenta los datos económicos expuestos y las necesidades de un menor de 8 años se considera que la pensión alimenticia debe reducirse a la cantidad de 400 €, que se devengará desde la fecha de esta Sentencia y se actualizará anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE. Por lo tanto, procede estimar parcialmente el segundo extremo del recurso de apelación del demandado y desestimar el segundo extremo del recurso de apelación de la actora.

CUARTO.- La parte actora en su recurso también solicita que se establezca el carácter retroactivo de la pensión de alimentos, pidiendo que su devengo se produzca desde la fecha de la presentación de la demanda, lo que ciertamente la actora solicitó en dicho escrito. Al respecto debe indicarse que la jurisprudencia ha declarado que para aplicar carácter retroactivo a la pensión alimenticia establecida en las sentencias de separación, divorcio o nulidad matrimonial ( artículo 262 CF ) debe distinguirse si se ha dictado previamente un Auto de Medidas Provisionales o no existen esta medidas. En caso de que no existan Medidas Provisionales debe darse efecto retroactivo al devengo de la pensiones alimenticias, tal como se desprende del artículo 262 del Codi de Familia , sin embargo tal criterio no es aplicable cuando se han dictado Medidas Provisionales, ya que entonces rige la pensión alimenticia establecida en dicha resolución hasta que recaiga Sentencia en el proceso principal. En el presente caso no se dictaron medidas provisionales, por lo que la pensión de 500 €, establecida por la Sentencia de instancia deberá satisfacerse desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente Sentencia, en la que pensión a satisfacer será la de 400 €.

QUINTO.- El demandado apelante también pide en su recurso que la atribución del domicilio familiar sea con carácter temporal, dejando sin efecto el límite de la independencia económica del menor GUILLEM. Al respecto debe indicarse que en el presente caso, en el que además se estimó la actio communi dividundo de la vivienda familiar, el uso del domicilio de la CALLE000 , de Barcelona, se concedió en atención a que la madre ostenta la guarda y custodia del menor GUILLEM, por lo que, en defecto de pacto, debe aplicarse el artículo 83-2, letra a) concediendo el uso del domicilio familiar a la madre hasta que cese la guarda y custodia del menor, que es el límite temporal que debe establecerse, no el de la independencia económica del mismo. En síntesis, debe estimarse el tercer extremo del recurso de apelación del demandado.

SEXTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios la Sentencia de instancia establece que se pagarán por mitad, pero no precisa ni su contenido, ni que no es necesario el consentimiento previo, como tampoco prevé el pago de las actividades complementarias que realice el menor. Al respecto esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia, deberá ser integrada la Sentencia de instancia conforme al criterio expuesto.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la actora Doña María Consuelo y el demandado Don Maximo contra la Sentencia de 20 de mayo de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) SE ACUERDA la extinción de la pensión de alimentos de 200 €, establecida a favor del hijo GERARD y a cargo del padre, sin perjuicio de que el hijo GERARD pueda reclamar alimentos en sí. La extinción se producirá desde la fecha de esta Sentencia.

2) SE REDUCE la pensión alimenticia del hijo GUILLEM a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €), que se devengará desde la fecha de presente Sentencia y se actualizará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE.

3) SE ESTABLECE el carácter retroactivo de la pensión de alimentos a favor del hijo GUILLEM, por lo que la pensión de 500 €, que estableció la Sentencia de instancia, se devengará desde la fecha de la presentación de la demanda a la fecha de la presente Sentencia, a partir de la cual regirá la nueva pensión indicada anteriormente.

4) SE LIMITA el uso de la vivienda familiar a favor de la actora Doña María Consuelo hasta el cese de la guarda y custodia del hijo GUILLEM.

5) En cuanto a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares:

a) SE INTEGRA Y MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

b) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en caso que no se pacte otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

6) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

7) SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.