Sentencia Civil Nº 545/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1099/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00545/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4010745 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1099 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1003 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 8 de TORREJON DE ARDOZ

De: Jesús Carlos

Procurador: SANTOS CARRASCO GOMEZ

Contra: Sandra

Procurador: JOSE LUIS TORRIJOS LEON

S E N T E N C I A Nº 5 4 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 1003/10, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Jesús Carlos , representado por el Procurador don Santos Carrasco Gómez.

De otra, como apelada, doña Sandra , representada por el Procurador don José Luis Torrijos León.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 3/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador José Luis Torrijos León en nombre y representación de Sandra contra Jesús Carlos , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Sandra y Jesús Carlos con todos los pronunciamientos inherentes al mismo y con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a ambos progenitores de forma conjunta la guarda y custodia de la hija del matrimonio Encarna , debiendo permanecer la misma un mes con cada uno de sus padres de forma rotativa, haciéndose cargo el progenitor que la tenga en su compañía de sus gastos y de su escolarización. Los gastos extraordinarios de la hija serán sufragados entre ambos cónyuges por mitad.

2.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Torrejón de Ardoz y al esposo la situada en la AVENIDA000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Paracuellos del Jarama; todo ello junto con el ajuar doméstico que las compone respectivamente, y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales si pertenecieran a dicha sociedad. Cada cónyuge se hará cardo de los gastos e impuestos de las referidas viviendas.

3.- Las cargas del matrimonio serán sufragadas entre ambos cónyuges por mitad.

No ha lugar a la imposición de costas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Una vez firme la presente resolución, líbrese testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges a los efectos oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de apelación, del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, a interponer en este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma Mª Teresa Rubio Cabrero, Magistrado-Juez de Torrejón de Ardoz.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jesús Carlos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Sandra , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Jesús Carlos , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 10 de enero de 2.012 , en cuya virtud se sanciona el acuerdo alcanzado por ambos litigantes en el acto de la vista celebrada en las actuaciones el día dicho, al que prestó su conformidad el Ministerio Fiscal, siendo que con tal consenso se dio por terminado el acto, a lo cual prestaron anuencia ambos litigantes, sin que por ninguno de ellos en tal momento se interesara ni insistiera en la continuación de la vista y del procedimiento, asumiendo y aceptando la remisión al proceso de liquidación de sociedad legal de gananciales que se les hizo en Sala por la Juez 'a quo' en orden a la administración de negocios y reparto de beneficios por los mismos generados.

SEGUNDO.- Se alega en el escrito de recurso incongruencia omisiva por vulneración de los artículos 209 y 218 de la L.E.Civil , en relación con el artículo 103.4 del Código Civil .

El recurso viene abocado al fracaso.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , en su número primero, ámbito y efectos del recurso de apelación, no puede entrarse aquí en el examen de las cuestiones que se plantean por el apelante, y ello por más que las pretensiones en las que se insiste se dedujeran oportunamente en el proceso, por cuanto la parte renuncio a su resolución en el curso de la vista, alcanzando al respecto con la adversa el acuerdo de sustraer la problemática al presente de divorcio, accediendo a que quedara imprejuzgada para plantearla en el correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte.

Por ende no pudo la Juez 'a quo' pronunciarse sobre las mismas, tratándose de extremos sobre los que se carece de derecho a recurrir en términos del artículo 448 de la citada Ley formal, de manera que el debate sobre la administración de negocios no constituye el objeto propio de esta alzada, en la que únicamente procede examinar si se ha de revocar o no la resolución disentida en los pronunciamientos que contiene, examinando nuevamente las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado de origen y conforme a la prueba que ante este Tribunal de apelación se practique.

Aquí las partes, en la repetida comparecencia, donde tuvieron ocasión de formular cuantas alegaciones, precisiones y puntualizaciones hubieren estimado convenientes a su derecho, cerraron finalmente el acuerdo en los exactos términos en que luego resulto aprobado por la Juez 'a quo', por lo que viene ahora el actor recurrente a introducir extemporánea e inadecuadamente cuestiones que se abstuvo de perfilar en el momento procesal oportuno, en el que no quedo nada pendiente, y donde se asumió por una y otra parte de manera voluntaria, consciente y libre, el exceso o el defecto, o cuando menos debió asumirlo sin condición alguna, transigiendo en evitación de la continuación del proceso, dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa ( artículo 1.809 del Código Civil ), por lo que deben estar ahora a lo acordado conforme al principio de la autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1.255 de dicho texto legal .

TERCERO.- En consecuencia, el apelante en la alzada va contra los propios actos al solicitar un pronunciamiento sobre administración del patrimonio y reparto de beneficios del que hizo dejación voluntaria en la instancia, reservándose acciones para su ejercicio por los cauces del artículo 809 de la L.E.Civil , al que nuevamente desde aquí ha de ser remitido, máxime cuando ni siquiera interesa administración judicial, ni aduce desacierto en la gestión que lleve a cabo la adversa, o que esta malbarate los bienes en perjuicio de Dº Jesús Carlos , por lo que, en tanto otra cosa no se resuelva en la fase liquidatoria, es lo lógico que estén las partes a lo dispuesto en los artículos 1.375 y siguientes del Código Civil , precepto este a cuyo tenor:

'En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.'

Desde luego el Código Civil contempla la posibilidad de impetrar el auxilio judicial en cuanto se precise el consentimiento de uno de los cónyuges en actos de administración de la sociedad de gananciales cuando éste no pudiere o no se hallare dispuesto a prestarlo (artículo 1.376) o en los supuestos en los que se hubiese solicitado la disolución de la sociedad de gananciales ( artículo 1.394 ), donde pueden ser adoptadas, incluso cautelarmente, medidas sobre la administración del patrimonio.

No existe una previsión específica en torno a la posibilidad de ser adoptadas medidas asegurativas en relación con los bienes que hubieran de corresponder por adjudicación a uno u otro de los cónyuges, en un futuro, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, antes de iniciarse el procedimiento de liquidación, sí se contempla la necesidad de resolver o acordar lo procedente en torno a la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario el mismo día o al día siguiente de su formación, aún sin conformidad de los cónyuges, en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

En estas circunstancias, la obligación o medida pretendida en el procedimiento en que nos hallamos, no es necesaria ni propia del seno del presente procedimiento de divorcio, en todo caso debería existir una base suficiente para adoptar cualquier medida, sin que a la Sala ni al órgano de instancia se haya ofrecido ninguna por el apelante.

Conviene además recodar que la sentencia que recaiga en el procedimiento de liquidación no tiene eficacia de cosa juzgada, por lo que los interesados pueden hacer valer sus derechos en el juicio ordinario que corresponda.

En la línea que venimos apuntando, esta misma Sala, en sentencias de 17 de enero de 2.007 y 14 de abril de 2.005 , en esta materia de atribución de la administración de bienes de naturaleza ganancial, ha venido a manifestar que:

'Partiendo de la idea de igualdad nacida de la normativa del Código Civil tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, cuya idea esencial y la mentalidad del legislador viene determinada por la norma constitucional que impone la igualdad jurídica de hombre y mujer ( art. 14 de la CE ), en la administración y disposición de los bienes gananciales se pueden establecer dos sistemas; o bien un sistema de administración y disposición solidaria, es decir, que sus actos de administración y de disposición hechos por sí solos son válidos; o bien un sistema de gestión conjunta en virtud de la cual los cónyuges deben gestionar conjuntamente; el acto de administración y disposición de uno solo no es válido; sólo en casos excepcionales tiene uno solo la facultad de administrar y disponer. Este último sistema es el plasmado en el Código Civil por la reforma de la Ley de 1 .981 que expresa en el artículo 1.375 . La administración y disposición de bienes gananciales por los cónyuges puede hacerse: 1) Concurriendo, al tiempo, las voluntades de ambos cónyuges; o 2) ejecutándolo uno sólo de los cónyuges con el consentimientos expreso o tácito, o sin oposición ni impugnación del otro cónyuge. El primer sistema lo contempla expresamente el artículo 1.375 del Código Civil ; y el segundo se deduce del artículo 1.322 del Código Civil . Este segundo sistema puede tener gran trascendencia en la práctica, evitando que los actos nimios de administración o disposición los tengan que realizar los dos cónyuges (el Derecho italiano exige la actuación conjunta para los actos de administración extraordinaria, pero basta la actuación individual, como solidaria, de uno solo, para la administración ordinaria): consentimiento maritalis o 'uxoris' que puede ser anterior al acto o a los actos de administración del otro cónyuge, pudiendo incluso ser general, sin perjuicio de que se revoque, o bien puede ser coetáneo, lo que se aproxima mucho a la actuación conjunta o puede ser posterior, como confirmación, que será expresa cuando así se declara, o tácita cuando se deja pasar el plazo de caducidad de la acción de impugnación, o se deduce de la conducta del cónyuge que conoce, asiste o acepta la actividad de administración o disposición del otro cónyuge. Como expresión de la comunidad de intereses del régimen de gananciales, el Código impone un deber de información económica de cada cónyuge al otro (art. 1.383). Este deber de información afecta tanto a la actividad y situación de los bienes gananciales que puede a veces y excepcionalmente en casos, administrar o disponer uno solo; como a la de los bienes privativos, pues sus frutos son gananciales. Ante el incumplimiento de tal deber, el otro cónyuge puede exigir judicialmente que lo cumpla, pero también el artículo 1.393/4 del C.C . prevé que si uno de los cónyuges incumple grave y reiteradamente este deber de información, el otro puede pedir que judicialmente se decrete la disolución del régimen de gananciales, en cuyo caso el matrimonio se regirá, desde este momento por el régimen de separación de bienes.'

Partiendo de la precedente doctrina, nacida de la interpretación de la legalidad vigente, sin perjuicio de los acuerdos que alcancen extrajudicialmente, viene a ambas partes asignada la administración conjunta o cogestión de los bienes gananciales, siguiendo la regla general establecida en nuestro Código Civil, en el art. 1375 , antes transcrito, no siendo este proceso de divorcio el adecuado para acordar la percepción de rentas generadas por el patrimonio común, debiendo estarse a lo que resulte de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron, sin perjuicio de que, a la vista de la oportuna rendición de cuentas, otra cosa proceda en pieza separada de administración, o de que se ejerciten acciones en reclamación de rentas en el proceso ordinario que corresponda, al margen del presente de familia, de divorcio de los litigantes.

El sistema de administración conjunta o cogestión, es el elegido por nuestro ordenamiento jurídico, y permite todos los controles y garantías para las partes como se ha visto anteriormente; pues en la administración extraordinaria o actos de disposición de bienes y derechos de las partes se precisaría su voluntad concurrente; en lo que pudiera denominarse administración ordinaria o actuaciones nimias podrá actuarse por uno solo, pero en este caso podrá prestarse por el otro un consentimiento previo, o en el momento, o posterior y, en este último caso, expreso o tácito; es decir, que en el más extremo de los casos, cualquier acto de disposición, administración o gestión realizado por una sola de las partes, está siempre sujeto a impugnación; y todo ello sin perjuicio del derecho-deber de informar y ser informados el uno por lo hecho por el otro, que siempre tienen las partes.

CUARTO.- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia de fecha 10 de enero de 2.012 , no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por el Procurador don Santos Carrasco Gómez, en nombre y representación de don Jesús Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2012, por el Juzgado de 1º Instancia nº 8 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso nº 1003/10, entre dicho litigante y doña Sandra , debemos confirmar y confirmamos meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Firme que sea esta resolución, deberá darse por el Órgano a quo destino legal al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.