Sentencia Civil Nº 545/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 636/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00545/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 636/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de septiembre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Hijos Menores que con el número 2110/11 se han seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Germán , representado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendido por la Letrada Sra. López-Muelas Vicente, y como demandada y ahora apelada Dª. Melisa , representada por el Procurador Sr. García Morcillo y defendida actualmente por el Letrado Sr. Rizo Ruiz. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de noviembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador DÑA. INMACULADA DE ALBA Y VEGA en nombre y representación de D. Germán contra DÑA. Melisa , debo ADOPTAR y ADOPTO las medidas siguientes en relación a la menor Adela :

- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común Adela a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Establecer una pensión por alimentos de 320 euros mensuales para la niña que debía abonar el padre a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que aquélla designe. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización diciembre de 2013). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. El campamento también se abonaría por mitad cuando se hubiera decidido de mutuo acuerdo.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar ( AVENIDA000 nº NUM000 , en Guadalupe, Murcia) a la hija común de la pareja Adela y a la madre.

- Se establece un régimen de visitas a la niña a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a la entrada en el Colegio del lunes (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano (distribuyéndose por quincenas y se adhiere los días no lectivos de junio al que le corresponda la primera quincena de julio y los días no lectivos de septiembre al que le corresponda la última quincena de agosto) y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares. Del mismo modo se establece la mitad de las vacaciones escolares de Navidad estableciéndose los siguientes periodos: el primer del 23 de diciembre a las 11:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo, desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 6 de enero a las 17:00 horas, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares. El día intersemanal se fija el viernes desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 horas del día festivo). No se establece día entre la semana, sin perjuicio que si el padre quiere ver a la hija podrá hacerlo avisando a la madre. La entrega y recogida de la menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por los abuelos o tíos paternos.

- La comunicación entre los padres se hará vía sms, sin perjuicio que si es necesario comunicar alguna circunstancia de forma urgente se puedan comunicar telefónicamente.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.

Se requiere a las partes para el estricto cumplimiento del régimen de visitas aquí establecido bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia grave y de proceder a su modificación, así como a la guarda y custodia, si así se solicita.'.

Posteriormente a instancia del actor se interesó aclaración (realmente rectificación de errores y complemento de la sentencia), que fue resuelto por el Juzgado mediante Auto de 12 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva dice así: 'No ha lugar a la aclaración solicitada. Se acuerda que las partes deban preavisar con un mínimo de dos meses la elección del periodo vacacional y que en 2013 la madre lo haga respecto a Semana Santa-Fiestas de Primavera en el plazo de una audiencia, procediendo el padrea a elegir periodo si no lo verifica en ese plazo. Asimismo se indica a las partes que los cambios de guarda de la niña en vacaciones se realizarán a las 20:00 horas del día que proceda, siendo el Domingo de Resurrección en Semana Santa-Fiestas de Primavera y el 30 de diciembre en Navidad. En todo caso comenzarán los periodos vacacionales el día de fin de las clases a la salida del colegio, acabando el anterior al su inicio a las 20:00 horas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Germán , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 636/13 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 2 de septiembre de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Germán plantea demanda frente a D.ª Melisa , con quien había mantenido una relación de convivencia, para que se adopten medidas respecto a la hija común, menor de edad, entre ellas la atribución a la madre de la guarda y custodia, patria potestad compartida, uso de la vivienda familiar por madre e hija, alimentos a su cargo (250 € al mes) y régimen de estancias y comunicaciones entre la menor y el progenitor no custodio.

Contesta la demandada mostrando su conformidad parcial con lo pretendido, discrepando en el importe de los alimentos (interesa 350 € al mes) y en el régimen de estancias y comunicaciones.

Tras la celebración del juicio en el que se alcanzan determinados acuerdos (entre ellos que la pensión de alimentos sea de 320 € mensuales), dictándose sentencia donde se establecen como medidas las acordadas entre las partes y en las que hay discrepancia, fija unas estancias intersemanales desde la salida del colegio el viernes hasta al lunes por la mañana, en la que ha de devolver a la menor al colegio, la tarde del viernes y periodos quincenales en verano). No impone costas.

Por el actor inicial se presenta escrito solicitando aclaración de sentencia para que se complete la misma en el momento en el que se ha de hacer la elección del periodo vacacional, que las vacaciones de julio y agosto sean a partir del 2014 por meses completos, que se fije hora de entrega del menor en periodos de vacaciones y que la recogida y entrega del menor la pueda hacer una persona de confianza del padre.

Aunque el auto que se dicta afirma no proceder la aclaración, sí fija el plazo de preaviso (dos meses) para optar por el periodo vacacional y la hora de cambio de guarda en dichos periodos (las 20 horas).

Recurre en apelación el actor para que se modifique la sentencia en los dos extremos no concretados en fase de aclaración o complemento de la sentencia. En concreto pide que los periodos de vacaciones de verano sean meses completos de julio o agosto a partir de 2014, para facilitar el contacto con su familia en Inglaterra, y que se establezca que la recogida y entrega del menor podrá hacerla cualquier persona de la confianza del padre que éste designe.

El Ministerio Fiscal, cuando se pidió la aclaración de la sentencia, ya informó (folio 332) que la designación que hace la sentencia de tíos y abuelos paternos como personas que pueden recoger y entregar a la menor, lo era a título de ejemplo, 'entendiéndose que la podrá(n) recoger todas aquellas personas a las que el padre autorice'. Ahora en el recurso de apelación informa que no se opone a que el periodo de vacaciones en verano, a partir del año 2014, lo sea por meses.

La demandada se opone al recurso y sostiene que el padre, en su demanda interesaba periodos quincenales en las vacaciones de verano, por lo que se le ha concedido lo que pedía. En cuanto a la designación por el padre de quién puede recoger a la menor, entiende que no es seguro ni beneficioso para la niña, por todo lo cual interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia error en la valoración de las pruebas cuando distribuye por quincenas las estancias de la menor en los periodos vacaciones de verano, pues la sentencia afirma que se trata de una cuestión en la que hay acuerdo entre las partes, cuando lo acordado fue que esa distribución fuera durante los dos primeros años (2012 y 2013) y que a partir de 2014 fuese por meses completos, lo que fue aprobado como medida provisional por auto de 16 de abril de 2012, aunque posteriormente la demandada se negó a mantener dicho acuerdo, siendo cuestionado en el acto de la vista, aunque la sentencia no refleja dicha disparidad de pretensiones.

Como argumentos para la prosperabilidad de su pretensión el padre invoca que al ser inglés y tener su familia en Inglaterra, ese mayor periodo de tiempo facilita el contacto en verano de la menor con su familia paterna. El Ministerio Fiscal no se opone a tal pretensión, en tanto que la madre afirma que no es posible estimarla porque el padre en su demanda inicial solicitó que se fijaran periodos quincenales y por ello no puede ahora recurrir ese pronunciamiento que le concede lo interesado en su demanda.

Debe tenerse en cuenta que en materia de familia no rigen los principios generales de inmutabilidad de las pretensiones de las parte tras la demanda y contestación, pues el interés superior de los menores permite no sólo cambiar las pretensiones en cualquier momento del procedimiento, como evidencia el art. 752 LEC , sino, incluso, que el Tribunal pueda actuar de oficio en la adopción de medidas sobre los menores, sin petición de parte (así art. 158 CC ).

En el presente caso, siendo cierto que el padre, en su demanda pedía que los periodos vacacionales de verano se fijaran por quincenas, no lo es menos que a lo largo del procedimiento ha variado su pretensión, a la vista de la duración del mismo, pues se inició en 2011, y al venir cumpliendo la menor más años, de acuerdo con lo que habitualmente se viene fijando en casos similares, para cuando la menor cumpla los 8 años, se fijan periodos más amplios durante el verano, lo que está especialmente indicado en el presente caso en el que la familia paterna vive en el extranjero y resulta conveniente para facilitar el trato con la misma que esa estancia sea durante más tiempo. Por lo tanto, siguiendo también la petición del Ministerio Fiscal, debe estimarse este primer motivo del recurso, habiendo incluso la madre firmado y ratificado a presencia judicial en la fase de medidas provisionales las bases de un convenio en el que expresamente se contemplaba esta medida.

TERCERO.- Otro motivo del recurso es que el padre interesa que se permita expresamente que para recoger o entregar a la menor en los cambios de custodia, se prevea que pueda delegar en una persona de su confianza, y ello porque las previsiones de la sentencia (autorizar a tíos o abuelos paternos) no es viable, por residir su familia en el extranjero.

El Ministerio Fiscal ya expresó, cuando se pidió el complemento de la sentencia (folio 332), que la enumeración de personas que hace la sentencia lo era a modo de ejemplo, y que debía comprender todas aquellas que el padre autorice.

La oposición de la madre se funda en los riesgos que tal designación pueden conllevar para la menor, al desconocerse si es apta o no para el desempeño de tal tarea.

Debe partirse de que esa facultad de designar a un tercero para que recoja o entregue a la menor tras sus estancias con el padre, implican supuestos excepcionales, para casos de imposibilidad o grave dificultad del padre, por lo que no puede ni debe hacer un uso frecuente o abusivo de tal facultad, que no solo es del padre sino también de la madre en el desempeño de su facultad de custodia.

No hay ningún dato en las actuaciones que indique que el padre haya realizado conductas que comprometan la seguridad o bienestar de su hija, ni por ello de que pueda hacer un uso abusivo o indebido de tal facultad, constando igualmente que no tiene el recurso de acudir a familiares directos, por residir en otro país, de ahí que se le deba autorizar para que pueda, en casos excepcionales, acudir a personas de su confianza para que le auxilien en dicha tarea.

En consecuencia procede estimar también este motivo del recurso.

CUARTO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como establece el art. 398.2 LEC .

En cuanto al depósito constituido para recurrir, debe ser devuelto al apelante, tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de D. Germán , contra la sentencia dictada en el juicio de medias sobre hijo menor seguido con el número 2110/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, al que se muestra conforme el Ministerio Fiscal, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D.ª Melisa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los siguientes extremos:

1º.- Que las vacaciones de verano de la menor con sus padres a partir del año 2014 serán por meses completos (julio o agosto).

2º.- Que en casos justificados de imposibilidad o dificultad importante, el padre pueda delegar en una tercera persona de su confianza la recogida o entrega de la menor a su madre, comunicándolo anticipadamente a ésta.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo devolverse al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.