Sentencia CIVIL Nº 545/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1331/2015 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1331/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1461/2014
Parte recurrente/Solicitante: REALIA BUSINESS, S.A.
Procurador/a: Ester Grasa Graell
Abogado/a: ALBERTO LÓPEZ-DÓRIGA PORTABELLA
Parte recurrida: CDAD PROPIETARIOS C DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ST. FELIU DE
GUIXOLS
Procurador/a: Pere Marti Gellida
Abogado/a: Carles Brusi Ayats
SENTENCIA Nº 545/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Don Pablo Izquierdo Blanco, actuando la
primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1331/15 interpuesto contra
la sentencia dictada el día 1 de octubre de 2015 en el procedimiento nº 1461/14 tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente REALIA BUSINESS, S.A. y apelado
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE SANT FELIU DE GUIXOLS
y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ESTIMO, en esencia, la demanda interpuesta por CP DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , sito en Sant Feliu de Guíxols, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 contra Realia Business SA y, en consecuencia: 1. Declaro que las instalaciones de energía solar de los dos bloques que constituyen el edificio de la CP DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , sito en Sant Feliu de Guíxols, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , se entregaron con las deficiencias que se describen en esta resolución.

2. Declaro que la demandada es responsable de los defectos existentes en las instalaciones de energía solar de los dos bloques del edificio de la CP DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , señalados en esta resolución, por incumplimiento contractual.

3. Declaro que el coste de las reparaciones de los indicados defectos imputables a la demandada asciende a 25.335,65 eu, de conformidad con la valoración expuesta en el hecho 5º de la demanda, y por todo ello condeno a la demandada a pagar la indicada cantidad.

A la anterior cantidad, se aplicarà el IVA correspondiente al tipo que resulte vigente en el momento de su devengo.

4. Condeno a la demandada al pago de las costes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Pablo Izquierdo Blanco.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La entidad demandada es la promotora de los dos bloques de inmuebles en que se integra la comunidad de propietarios actora, habiendo concluido la edificación de los referidos edificios el 12 de junio de 2.008, procediendo a su comercialización a terceros a partir de la indicada fecha.

En los dos edificios promovidos por la demandada se instalaron durante su construcción, por parte del tercero FFC ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL SA, 13 paneles solares en cada edificio, cada uno de ellos de 2,40 m de alto y 0,90 cm de ancho, así como la infraestructura metálica necesaria para su sujeción y, los cuadros técnicos de funcionamiento de los referidos equipos. De las 16 viviendas que integra cada bloque, solo 12 de ellas está conectada a los referidos paneles solares o captadores de sol, Afirma la actora en su demanda, que desde la entrega de los pisos a los propietarios que conforman la comunidad, la instalación de paneles solares nunca funcionó correctamente, ya que existían múltiples quejas de los vecinos en relación a su funcionamiento, pese a que se concertó con una empresa especializada en el sector (KONETSU SL) el mantenimiento de los referidos equipos, mantenimiento que se dejó de efectuar a partir del 1 de enero de 2.012 por su escaso resultado y mal funcionamiento de los mismos.

La actora afirma en la demanda, con fundamento en el dictamen pericial del ingeniero técnico industrial Ambrosio que la principal causas del mal funcionamiento de los referidos equipos solares, es un defecto de fabricación por soldadura interna, sin perjuicio de reconocer antes de nada que determinadas conducciones de fluido calorífico que están al aire libre en la azotea, están deterioradas y que ello es imputable a la empresa de mantenimiento. Las causas del mal funcionamiento de los paneles solares la sitúa el perito en: a) Puntos de oxido y conexiones hidráulicas en mal estado, sueltas y sin garantizar la estanqueidad. b) Soldaduras deficientes de los paneles en su parte interior que provocan fugas de líquido calorportador, cuyo efecto visible es el óxido, fugas que hacen inservible la instalación, por falta de estanqueidad. c) 2 pequeños agujeros de 6 mm cada uno, en los diferentes paneles, sin que se sepa la causa de los mismos. d) Ausencia de homologación de alguno de los paneles. e) Deficiencias de fabricación de los paneles solares en las soldaduras internas de los mismos, concretamente en el contorno del núcleo del circulo hidráulico o absorbedor que los hacen inservibles y precisan de su sustitución. e) Los soportes de los captadores solares están adecuados a unas medidas que son incompatibles con los captadores solares que se comercializan ahora en el mercado, lo que motiva la necesidad de sus sustitución, así como las conexiones hidráulicas de los tubos de cobre de 18 mm de diámetro y cada uno de los captadores. f) Otras concausas menores que se relacionan en el dictamen pericial.

El demandado, en su contestación a la demanda, con fundamento en el dictamen pericial del ingeniero industrial Dionisio indica que los paneles solares fueron fabricados de forma correcta, cumpliendo con la normativa vigente, realizando los ensayos pertinentes que acreditan su correcto funcionamiento y, situando la causa de su mal funcionamiento en la falta de mantenimiento de las tuberías, de las conexiones hidráulicas o de las bombas hidráulicas del circuito primario, lo que provocó el deterioro progresivo del panel. Asimismo, se funda la oposición a la demanda en el hecho de que, en su caso, de determinarse el incorrecto funcionamiento de algún equipo, debió dársele la opción de reparar el mismo, con menor coste que la substitución total de los equipos que se pretende por el actor, toda vez que además, en la substitución de los equipos objeto de enjuiciamiento, se integran sus conexiones, conducciones hidráulicas y cajas eléctricas, que no se acredita que se hayan mantenido desde la adquisición de los mismos.

La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda formulada y declara -el defecto de fabricación que afecta a los paneles solares-, condenado al demandado al pago de la indemnización equivalente a su sustitución integral, con más el IVA que corresponda en el momento del devengo.

Contra dicha sentencia se alza el demandado, interesando la revocación de la condena efectuada, oponiendo al igual que verificó en la contestación a la demanda, que la causa del mal funcionamiento de los equipos se debe a una falta de mantenimiento de los mismos y, subsidiariamente, en su caso, que no se condene a la substitución integral de los equipos, sino a la reparación de estos, con el menor coste económico que ello comporta.

El demandado, se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Los paneles solares.

El planteamiento pericial de cada una de las dos partes en litigio, es contradictorio al 100 por 100, por cuanto el perito del actor sitúa la causa del mal funcionamiento de los paneles solares en un defecto de fabricación del mismo (sin perjuicio de advertir que existen partes de las conducciones de éste que se han deteriorado por falta de mantenimiento por el titular) y, por el contrario, el perito de la parte demandada y promotor del inmueble, considera que la causa del mal funcionamiento de los paneles solares es imputable al 100 por 100 a la falta de mantenimiento de los mismos.

Con respecto al mantenimiento de los equipos, pese a que se afirma por el actor en la demanda que se verificó inicialmente su mantenimiento por parte de la empresa recomendada por el propio demandado, lo cierto es que no se aporta documental justificativa de la contrata o del alcance de la misma, lo cual no es óbice a su existencia, que viene acreditada en autos por la vía testifical en el acto de juicio y permite a la juez de instancia declarar probada su existencia en la resolución apelada. De hecho, el propio perito de la actora, también se pronuncia en relación a la misma, indicando que hay defectos en los paneles que son directamente causados por la falta o incorrecto mantenimiento de estos por la empresa contratada para su realización, por lo que se afirma que se optó por no continuar con el mantenimiento de los mismos a partir del 1 de enero de 2.012.

Ello no obstante, ante las dos versiones diametralmente opuestas de los peritos que han actuado en juicio y, sin perjuicio de que por la juez de instancia se confiera mayor credibilidad y seriedad al dictamen pericial del actor, tanto por sus razonamientos como por la forma de su defensa en juicio, lo cierto es que la sentencia de instancia (FFJJ cuarto) fundamenta su decisión en el informe de ensayos de METALTEST (documento nº 4 de la demanda, al folio 113 de las actuaciones), informe que se extrae de la muestra de la placa de panel solar que se toma por el Notario Pablo VAZQUEZ MORAL el 7 de noviembre de 2.013 según acredita el acta de presencia por el mismo emitida el mismo día bajo el número 1.747 de su protocolo y aportada como documento nº 5 de la demanda, al folio 122 de las actuaciones.

En las conclusiones del referido informe pericial de ensayo, en el que se analizan microscópicamente las soldaduras que se integran en los paneles solares objeto de enjuiciamiento, se concluye que 'Se han observado discontinuidades estructurales en varias de las zonas soldadas por roldana, presentado una transformación de la estructura incompleta características de falta de fusión. Este hecho puede provocar defectos de estanqueidad en la soldadura por roldana pudiendo ser el origen de una fuga de fluido en el depósito. Se recomienda una revisión del método de costura para obtener un mayor índice de fusión' Es con fundamento al referido ensayo técnico, oportunamente explicado en juicio por el perito de la actora, que se alcanza en la sentencia de instancia y, por este Tribunal, el convencimiento de que el mal funcionamiento de los paneles solares no obedece a su incorrecto o mal mantenimiento, sino a un defecto de fabricación estructural que los hace inadecuados para su función, por error o incorrecta ejecución de las soldaduras internas del mismo y, lo que determina la confirmación de la sentencia en el referido aspecto

TERCERO.La substitución o reparación de los paneles solares.

En relación a la alegación contenida en el recurso de apelación de que la condena a indemnizar a la actora por importe de 25.335,65 € más IVA es de carácter maximalista, por no prever o haber permitido la reparación in natura de los posibles vicios o defectos de los paneles solares, debe traerse a colación la STS 22 de diciembre 2010 , que cita las 10 de marzo de 2004 y 13 julio 2007 y dice: «existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) «obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó». Después de decir que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a quien la contrató a pedir la reparación in natura, añade que cuando '[...] el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo.

1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho', de modo que '[...] el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del artículo 1098 CC y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente «por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo. 1101 CC )» ( sentencias de 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1990 ), y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'. La doctrina expresada en la sentencia citada es constante en las decisiones de esta Sala que han debido pronunciarse sobre esta cuestión. Pueden citarse, entre otras, las de 29 mayo (rec.

2503/2001) y 27 noviembre 2007 (rec. 4260/2000); esta, además, añade el siguiente argumento: 'Además, esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no difiere del planteamiento expresado, pues de acuerdo con su texto, y con la única matización de su artículo 17.1 , en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a 'daños materiales', no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado'. En el mismo sentido STS 15 de febrero 2011 . La clara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo ' ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.

En el caso de autos, del examen del documento nº 7 de la demanda (folio 138 de las actuaciones) se advierte que la parte actora, antes del ejercicio de las acciones judiciales que han motivado esta resolución, requirió a la demandada en fecha 4 de junio de 2.012 indicándoles que los paneles solares hoy objeto de enjuiciamiento no funcionaban correctamente e, interesándoles la resolución del problema. No consta aportada a los autos la respuesta del demandado al referido requerimiento de reparación o subsanación, motivo por el que el actor tenía perfecto y legítimo derecho a ejercitar la acción que mejor considerase satisfacía sus intereses, al efecto la de indemnización de daños y perjuicios, toda vez que, ciertamente, es inexigible para la parte que ha soportado los defectos de funcionamiento de un equipo, la ejecución de su reparación in natura, por el simple hecho de su menor coste para el obligado, cuando éste, pudo en su momento repararlos y no lo hizo o, por el simple hecho de que la ejecución de los referidos pronunciamientos suelen comportar un conjunto de incidencias que el actor no está dispuesto a soportar.

Asimismo, dada la contundencia del informe pericial de ensayo emitido por el laboratorio METALTEST en relación a que los paneles presentan defectos internos de soldadura que hacen peligrar su estanqueidad, paree lógico que se interese su total -sustitución-, ya que no parece fácil ni lógico reparar un equipo como el de autos y, con la sustitución del panel, también se ha de proceder a la sustitución tanto de los perfiles de aluminio o metálicos en los que los mismos se insertan, así como las instalaciones de conducción eléctrica o hidráulica que los con propios a los mismos, ya que dífilamente se va a poder proceder en el año 2.017 a localizar paneles que encajen en una instalación del 2.008 y, a reaprovechar parte de la misma, cuando cada equipo lleva inherente sus propios accesorios técnicos que facilitan y permiten su correcto funcionamiento.

Es por todo ello que procede también en este punto la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- El Impuesto del Valor Añadido.

Finalmente, el demandado impugna el pronunciamiento de la sentencia en el que se condena a la demandada al pago de 25.335,65 € con más el IVA a la fecha de devengo, es decir, al tipo que en su caso este vigente en el momento en que se satisfaga la indemnización, pero con voluntad de excluir su pago, sino como medio de acreditación que el referido pronunciamiento comporta una estimación parcial de la demanda y que cada parte ha de hacer frente a las costas causadas a su instancia.

No puede prosperar la pretensión ejercitada por cuanto no hay estimación parcial de la demanda, sino estimación total de la misma. Lo único que acontece es que la actora interesó una condena a indemnizar 30.656,13 € (IVA incluido al tipo del 21 por 100) y, la sentencia condena al pago de 25.335,65 € más el IVA que corresponda a la fecha del devengo.

En puridad, la base de la condena económica son los 25.335,65 €, solo que el actor ya calculo en la demanda el IVA al tipo del 21 por 100 (5.320,48 €) sin desglosar si el mismo es genérico o reducido en función del tipo de servicio que grave el mismo y la sentencia, en consonancia con la doctrina de esta Audiencia Provincial deja abierto el tipo concreto de IVA a la fecha del pago de la indemnización, sea al 21 por 100 u otro tipo distinto, reducido o no, en función de los servicios o prestaciones a que se refiera en su día y, en su caso, la factura o presupuesto de reparación que se emita y presente, pero condenado en todo caso al demandado al pago del mismo.



QUINTO .- Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de REALIA BUSSINES SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de LLobregat el 1 Octubre de 2.015 , en los autos de que el presente rollo dimana, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.