Sentencia CIVIL Nº 545/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 719/2016 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0012996
ROLLO DE APELACIÓN: 719/16
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 62/15
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: DÑA. Salvadora
Procurador: D. FERNANDO PÉREZ CRUZ
Letrado: DÑA. JAVIER RODRÍGUEZ PEREA
Parte apelada: BANKIA, S.A.
Procurador: D. JOAQUÍN YÁÑEZ RAMOS
Letrado: DÑA. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ (Presidente)
DÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
SENTENCIA Nº 545/2017
En Madrid, a UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
La Sección Vigésima Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia
mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de
apelación, bajo el núm. de rollo 719/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada
en el juicio ordinario nº 62/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante DÑA. Salvadora ; y como apelada
la demandada BANKIA, S.A.; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes
relacionados.
Es magistrado ponente don FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de DÑA. Salvadora contra la entidad BANKIA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: ' (s)e declare la nulidad del punto quinto de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 2 de octubre de 2007, que establece la cláusula suelo siguiente: «transcurrido el primer periodo de doce meses a contar desde la fecha de esta escritura, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable a cada préstamo será inferior al 3,50% anual o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados», y a consecuencia de ello se declare su no incorporación al contrato.

Que se condene en costas a la entidad demandada '.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 12 de abril de 2016, dictó sentencia cuya fallo establece: ' Que se desestima íntegramente la demanda formulada por DÑA. Salvadora , absolviendo a la entidad BANKIA, S.A.U. de los pronunciamientos efectuados en s contra.

Y ello con condena en costas a la actora. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada.



CUARTO.- Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2.017.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

El presente procedimiento ordinario trae causa en la demanda formulada por DÑA. Salvadora contra la entidad financiera BANKIA, S.A.U. [-en adelante BANKIA-], interesando la declaración de nulidad de la cláusula inserta en la cláusula financiera 3º.BIS, apartado 5º, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 10.10.2007, y que dice '... 5.- Límite a la variación del tipo de interés.- Transcurrido el primer periodo de doce meses a contar desde la fecha de esta escritura, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable a cada préstamo será inferior al 3,50% anual o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados ...'.

Seguido el proceso por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda; y disconforme la demandante con lo así decidido formula apelación solicitando la revocación íntegra de la misma en los pronunciamientos que se impugnan.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: control de incorporación y de transparencia en contratos celebrados entre empresarios.

A.- La Resolución apelada funda el pronunciamiento desestimatorio -en esencia- argumentando que ostentando la demandante la cualidad de empresaria dedicada a la explotación de un puesto de farmacia, el préstamo que incluye la cláusula controvertida estaba destinado a la adquisición del negocio y local donde ejerce su actividad; por lo que ajeno dicho préstamo a una finalidad particular resulta inadmisible el control de transparencia y de abusividad, siendo la cláusula plenamente incorporable.

Frente a ello sostiene la demandante en su recurso que siendo cierta la cualidad de empresario de la parte actora, ello excluye la normativa protectora de consumidores y usuarios, pero no los distintos controles de transparencia y de incorporación dispuestos en los arts. 1 , 2 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Respecto a tales controles afirma la recurrente: - que la cláusula limitativa o 'suelo' aparece inserta en una estipulación más amplia dirigida a regular el tipo de interés remuneratorio, figurando dos periodos temporales de cómputo determinantes de oscuridad y confusión; - que dicha cláusula suelo no aparecía en los folletos informativos y publicitarios que le fueron facilitados por BANCOFAR, lo de determina ambigüedad e incomprensibilidad; - que para la aplicación de los controles de incorporación y de transparencia en sentido estricto resulta irrelevante la condición de consumidor o de profesional del adherente; - que la demandante negoció un préstamo con tipo de interés variable, resultando que consecuencia de la cláusula controvertida en préstamo actúa como un préstamo a tipo fijo.

En base a todo ello, y estimando que la cláusula no supera ambos controles propios de la normativa de condiciones generales, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la nulidad pretendida.

B.- Admitido por las partes y no atacado en la alzada que la demandante solicitó el préstamo para la adquisición del local, del negocio y de las existencias ubicadas en el mismo, así como que la actora explota y dirige por sí dicha actividad empresarial, debe señalarse que idéntica cláusula a la ahora examinada ha sido analizada en recientes Sentencias de esta Sala de 9 de octubre de 2017 [ROJ: SAP M 12965/2017 ] y de 17 de febrero de 2017 [ROJ: SAP M 2079/2017 ].

En las mismas se afirma, respecto a los controles invocados por la recurrente, que los contratos celebrados con condiciones generales pueden ser objeto, a tenor de las previsiones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, tanto de un ' control de incorporación ' sobre cuál deba ser considerada como una condición integrada en su clausulado ( arts. 5 y 7 LCGC y artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -TRLGCU ), como de un ' control de contenido ' de las mismas (artículo 8 y artículos 82 y siguientes del TRLGDCU).

En cuanto al primero, esto es el ' control de incorporación ' debe señalarse que implica la exigencia al predisponente de una serie de requisitos formales para que pueda considerarse que determinadas condiciones generales han quedado incluidas en el contrato; de tal modo que no distinguiendo la LCGC en función de los contratantes, éste control será de aplicación a todos los contratos con condiciones generales y a todos los contratantes, sean empresarios, profesionales o consumidores.

En cuanto al segundo, esto es el ' control de contenido ', se afirma que el mismo incluye un 'control de legalidad y validez [art. 8 LCGC] de las condiciones que se han considerado incluidas [-por superar éste control-] en el contrato; siendo que en éste control resulta decisivo la distinción entre el sujeto consumidor y el que no lo es, pues el ' control de la abusividad ' de la condición general queda legalmente limitado a los que tengan la primera condición.

C.- En la relación entre ambos controles la Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2017 [ROJ: SAP M 10871/2017 ]. y las que en ella se citan, se afirma que '... Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ...'.

En la presente causa y no discutida -como antes se anticipó- por las partes la cualidad de empresaria de la demandante, así como la función financiera exigida por el giro y tráfico empresarial, incluida la cesión del crédito hipotecario por BANCOFAR a favor de BANKIA, debe concluirse la necesaria exclusión del control de transparencia en sentido estricto de la cláusula controvertida; sin perjuicio de su sometimiento a los controles de legalidad y de incorporación stricto sensu .

D.- Por otro lado, aun cuando los alegatos de la demanda y del recurso se sustentan en lo esencial en los hechos que fundamentan el control de transparencia [-según los parámetros ya definidos por la jurisprudencia citada-], puede añadirse en cuanto a la expresa invocación del específico 'control de incorporación Y del examen de la cláusula debatida resulta que la misma no presenta problemas de claridad, como tampoco resulta ilegible ni puede ser considerada ambigua, oscura ni incompresible; y ello ni siquiera comparándola con las estipulaciones del tipo de interés remuneratorio del primero de los periodos a tipo fijo, en cuanto tal diferenciación resulta clara en su redacción y plazos temporales de aplicación.

Por otro lado, en las operaciones bancarias de esta índole el cumplimiento de las previsiones establecidas en la normativa especial sobre transparencia (Orden de 5 de mayo de 1994) supone que, de eso no hay duda, se rebase el denominado primer control de transparencia (así lo reconoció la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ).

Y resultado de la escritura el cumplimiento de las exigencias formales y temporales de dicha Orde [- aplicable al presente caso al tratarse de una operación de 2007-] debe tenerse por superado dicho control.

Procede por ello rechazar dicho motivo.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

El segundo de los motivos del recurso viene a afirmar no el error en la valoración de la prueba sino la ausencia total de valoración de determinados medios de prueba [-especialmente la testifical-], sosteniendo que de haberse valorado racionalmente hubiera quedado acreditada la falta de real conocimiento de la demandante respecto a la cláusula suelo.

Tal motivo debe desestimarse en cuanto, si bien con parquedad, el tribunal hace una valoración de la prueba documental unida a las actuaciones; elemento probatorio que ha resultado valorado para la resolución del presente procedimiento y la fijación de hechos relevantes, lo que impide una valoración en grado de apelación al no resultar un manifiesto o claro error del juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio.



CUARTO.- Sobre las costas de la instancia.

El tercero de los motivos del recurso solicita la revocación del pronunciamiento condenatorio en las costas de la primera instancia, argumentando que aún en el supuesto de desestimación de la demanda, deben apreciarse razones de serias dudas de hecho o de derecho para su no imposición.

El criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC , según el cual '... las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones ', el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena. Y ello '...salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ...', añade el precepto, como excepción a aquel principio general.

Tal impugnación debe desestimarse en cuanto al tiempo de la interposición de la demanda los hechos eran claros y claramente consolidados desde 2007, pudiendo afirmarse la ausencia de dudas de derecho tras los pronunciamientos del Tribunal Supremo de 2013 y del T.J.U.E. de 2014; todos ellos anteriores a la demanda rectora de 22 de enero de 2015.



QUINTO.- Costas del recurso.

Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Fernando Pérez Cruz en nombre y representación de DÑA. Salvadora contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el en el juicio ordinario núm. 62/2015 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.