Sentencia CIVIL Nº 545/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 251/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-11/003697
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2011/0003697
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 251/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 430/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Conrado
Procurador/a/ Prokuradorea: Dª BEATRIZ UNZUETA CRESPO
Abogado/a / Abokatua: D. GABRIEL CARLOS ALFONSO MASIP
Recurrido/a / Errekurritua: Dª Rosario
Procurador/a / Prokuradorea: Dª CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogado/a/ Abokatua: D. FRANCISCO JAVIER SANTOS ALVARO
S E N T E N C I A Nº 545/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª REYES CASTRESANA ARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite
de apelación los presentes autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 430/2016 del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Barakaldo, que han dado lugar al Rollo de Sala nº 251/2017, frente a la sentencia
de 30 de enero de 2017. El recurso se plantea por D. Conrado , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª BEATRIZ UNZUETA CRESPO, asistida del letrado D. GABRIEL CARLOS ALFONSO MASIP.
Es parte apelada Dª Rosario , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN MIRAL
ORONOZ, asistida del letrado D. FRANCISCO JAVIER SANTOS ÁLVARO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Barakaldo se dictó en autos de modificación de medidas nº 430/2016 sentencia de 30 de enero de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Conrado contra Dña. Rosario , debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos formulados de contrario, sin expresa imposición de costas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Conrado , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por desestimar la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria derivada de la disminución de sus ingresos que provoca su jubilación, pues entiende que la disponible evidencia una disminución de sus ingresos anuales que lo justifica.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 2 de marzo, dándose a la representación de Dª Rosario que solicita su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21de abril se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 251/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI 5 .- En providencia de 11 de mayo se acuerda no haber lugar a celebrar vista, y en otra de 8 de junio se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 5 de julio.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 7.- D. Conrado demanda la modificación de la medida adoptada en su divorcio, consistente en la satisfacción de una pensión compensatoria en favor de su ex cónyuge, Dª Rosario , para la que se había fijado una pensión alimenticia de 550 € mensuales en el año 2011. Alegaba que ahora ha sufrido una disminución de sus ingresos derivada de su jubilación, afirmando haber pasado de percibir 2.734,49 € al fijarse la pensión, a los actuales 1.853,17 € tras su jubilación.

8.- La demandada se opone a tal pretensión alegando que no ha habido alteración sustancial de las circunstancias ni de los ingresos del padre demandante, que no es significativa ni notoria, y además ha sido provocada, pues la jubilación se solicita voluntariamente, por lo que reclama la desestimación de la demanda.

9.- La sentencia desestima la petición pues considera que no se han acreditado los cambios que justifican la modificación de medidas. Señala que no hay prueba de que los ingresos referidos por el demandante en el momento de fijarse la pensión fueran netos, y no brutos, y comparando las cifras aprecia una disminución, pero modesta, por lo que considera no concurren los requisitos precisos para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida.

10.- La parte apelante cuestiona la valoración de la prueba pues entiende que la sentencia no tiene en cuenta la disminución de los ingresos declarados, no pondera adecuadamente la situación económica del obligado al pago y reitera los argumentos en favor de la disminución de la pensión compensatoria.



SEGUNDO .- Sobre la alteración sustancial de circunstancias 11.- Contra lasentencia de instancia, la parte apelante discrepa de la apreciación de que no haya habido el cambio o alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv). Considera que hay disminución de ingresos, que se ha pasado de ingresar 2.734,49 € en el año 2011 a los actuales 1.853,17 € tras su jubilación. Esa disminución supone, según el recurrente, un 35 % menos de ingresos, y justifica la pretensión de reducir el importe de la pensión compensatoria.

12.- Habrá que partir de que la STS 2 junio 2015, rec. 2408/2014 , explica que el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.

13.- De tal jurisprudencia se desprende que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación.

14.- La sentencia apelada considera que no puede apreciarse que los cambios habidos respondan a las exigencias jurisprudenciales que derivan del art. 91 CCv. Descarta que se haya provocado porque la jubilación voluntaria tiene explicación por la situación de la empresa. Pero aunque afirme que ha habido una disminución de ingresos, concluye que los datos disponibles conducen a la convicción de que tales modificaciones no son sustanciales, y por tanto, habilitadoras del cambio pretendido.

15.- En primer lugar destaca el juzgado que si los ingresos alegados por el apelante en 2011 fueran brutos, incluso actualizando su importe conforme a la inflación, supondrían 2.756,36 €, que comparado con los 2.537,22 € de monto bruto de la pensión prorrateando las pagas extraordinarias, acarrearía una disminución que no puede cifrarse en el 35 % pretendido, sino tan sólo en un 7,22 %. Como entiende que acreditar que los ingresos fueron netos correspondía al actor, concluye que no hay alteración sustancial.

16.- La apelante afirma que los ingresos son netos. Dice que no se mencionó en la sentencia de divorcio, pero como acertadamente mantiene la sentencia recurrida, la carga de la prueba al respecto le atañe conforme al art. 217.2 LEC . También alude a la mención de la sentencia respecto a la cuantía de la pensión, pero debe reiterarse que ésta no concreta si son brutos o netos. Finalmente se afirma que habitualmente se tienen en cuenta ingresos netos, lo que no impide constatar que en este caso no consta qué se aplicó.

17.- Para resolver la cuestión es preciso recordar que el art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un 'desequilibrio económico' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio.

18.- La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 12 julio 2014, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 9 febrero 2017, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 24 febrero 2017, rec. 2736/2014 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 19 enero 2017, rec. 2550/2015 ).

19.- Es posible que la pensión vitalicia se fije de forma vitalicia, sin que haya fundamento para reclamar la supresión por el mero transcurso del tiempo ( STS 19 febrero 2016, rec. 1513/2014 ). Fueron las partes libremente quienes la estipularon así, sin que se vea afectado el orden público ni norma imperativa.

20.- No obstante la pensión compensatoria puede reducirse, en cuantía o duración, si cuando se fijó la pensión se carecía de ingresos, o cuando, tras la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de bienes a la beneficiaria, ha adquirido un patrimonio que se estima relevante para la modificación ( STS 4 abril 2017, rec. 640/2015 ). La reducción puede ser consecuencia de la disminución de ingresos del obligado, como ocurre cuando se pasa a percibir una pensión de jubilación ( STS 1 marzo 2016, rec. 1800/2014 ).

21.- En este caso es indudable que el recurrente se ha jubilado, pero sin una correlativa reducción sustancial de ingresos. Han disminuido, pero no en la proporción que se esgrime en la demanda, pues han de tenerse en cuenta los ingresos brutos anuales y no los netos que cada mes se reciben, que se incrementan cuando menos en los dos meses en que se perciben pagas extraordinarias.

22.- Por otro lado no se ha desmentido la argumentación judicial que concluye que la disminución de ingresos ronda el 7 %, por lo que no puede considerarse significativa, ni llena los requisitos que la jurisprudencia ha extraído del art. 91 CCv para autorizar la modificación de medidas adoptadas tras el divorcio.

23.- A la vista de los datos probatorios disponibles, del resultado de la prueba, de los documentos que obran en autos y de su revisión por este tribunal, se alcanza semejante convicción probatoria que en la instancia. No ha habido un cambio que merezca la consideración de sustancial, que es lo exigido por la norma para habilitar el eventual cambio de las medidas adoptadas en la sentencia cuyo cambio se pretendía.

24.- Es procedente entonces la desestimación del recurso de apelación, porque no concurre la alteración sustancial de las circunstancias que exige el art. 91 CCv para que pueda prosperar una petición de modificación de medidas definitivas.



TERCERO.- Depósito para recurrir 25.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas 26.- Dada la especialidad de la materia no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª BEATRIZ UNZUETA CRESPO, en nombre y representación de D. Conrado , frente a la sentencia de 30 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo en el procedimiento de modificación de medidas nº 430/2016 .

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0251 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 11 de Septiembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.