Sentencia CIVIL Nº 545/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 40/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
USUARIO MTF N.I.G. 50297 42 1 2016 0008462
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2016
APELADO (DTE): Amadeo
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO
APELANTE (DDO.): IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
SENTENCIA núm
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Magistrados:
Dª MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D. ROBERTO GARCÍA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a 26 DE JULIO DEL 2017
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
19 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2017
, en los que aparece como parte apelante , IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI; y aparece
como parte apelada Amadeo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA IVANA
DEHESA IBARRA; y asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; siendo el Magistrado-
Ponente el Ilmo. SR. D. ROBERTO GARCÍA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 163 de fecha 26 de septiembre del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dehesa Ibarra, en nombre y representación de D. Amadeo , contra la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la cláusula contractual de interés mínimo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de octubre de 2005, novado por sendas escrituras de fechas 24 de abril de 2008 y 2 de abril de 2009, teniendo dicha cláusula por no incorporada, al tiempo que igualmente DECLARO la NULIDAD de los contratos privados de novación de fechas 5 de mayo de 2014 y 29 de abril de 2015, y en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a IBERCAJA BANCO, S.A. al pago de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde el 9 de mayo de 2013, con abono de los intereses legales de dichas cantidades.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos ( 1 TOMO DE 435 FOLIOS); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Por providencia de fecha 5 de mayo del 2017 , se dio traslado a las partes por 10 días para que informen de la aplicación de oficio a la presente causa de la doctrina emanada de la STJUE de 21 diciembre de 2016; habiéndose presentado escritos de alegaciones por las partes, con el resultado que obra en el presente rollo.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo del 2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada en tanto no resulten contradichos por los siguientes y,
PRIMERO.- Las ideas capitales del recurso deducido por la entidad de crédito demandada, en el que se ataca la nulidad declarada de la cláusula financiera que limita a la baja la variabilidad del tipo de interés perteneciente a la especie de los denominados instrumentos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés remuneratorio, son dos. Conforme a la primera, pasando por alto cualquier razonamiento sobre las objeciones realizadas en el párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida respecto a la falta de prueba de la necesaria explicación de la funcionalidad de la estipulación y la no constancia de entrega de oferta vinculante alguna, se afirma que la estipulación que limita a la baja el tipo de interés remuneratorio en el préstamo celebrado el 27 de octubre de 2.005 no fue sorpresiva ni oscura; además, en aquel tiempo, según se dice, no existió falta de información y, en definitiva, acaba por afirmar la recurrente que no se cumplen los requisitos para valorar tal ausencia de información de conformidad con las exigencias de la sentencia del Tribunal Supremo 241/3.013 de 9 de mayo tras realizar un somero análisis de su contenido, en concreto del parágrafo 225 de sus fundamentos de derecho. De acuerdo con la segunda idea básica de su recurso, el documento de novación aludido consigna un convenio de modificación del tipo mínimo de aplicación al 3% recogido en la escritura pública que permite entender, tras la lectura de los expositivos primero a cuarto y las estipulaciones obrantes en su texto, que nos encontramos ante un consumidor perfectamente informado que se hizo, con anterioridad a la firma del contrato inicial de préstamo, una cabal idea de las consecuencias económicas y jurídicas de tal estipulación. Como la descripción general que se ha realizado de los hechos y sus consecuencias jurídicas son, a juicio de la recurrente, el objeto principal del debate ya podemos avanzar que este Tribunal va a mantener en esta sentencia el juicio de nulidad radical que le merecen las novaciones de renacimiento de las estipulaciones que han limitado a la baja hasta por dos veces, una con eL Banco Grupo Cajatres, S.A. y otra con IberCaja, S.A. el tipo de interés remuneratorio. Por todas nos remitimos a las sentencias de esta Sala 212/2.017 de 27 de abril , 265/2.017 de 17 de mayo y 299/2.017 de 29 de mayo .

Al hilo de este doble discurso argumental, que merece las objeciones que se dirán, la recurrente trae a colación los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para afirmar, sin explicación alguna del porqué de una estipulación que limita a la baja el tipo de interés de la operación cuando, según se lee en la página 13 de la escritura en la que consta documentado el préstamo, se trataba de un instrumento de cobertura del incremento del tipo de interés, la prueba plena respecto de la validez y vigor del préstamo, la corrección de las liquidaciones practicadas y pagos realizados hasta la fecha y el cumplimiento del resto de requisitos legales. Como colofón de este curso de pensamiento valedor de la estipulación enjuiciada se apoya en un voto particular recogido en la sentencia del Alto Tribunal de 8 de septiembre de 2.014 .

Vaya por delante que, en el presente caso, como se indicaba en la alegación tercera de la demanda, el debate se ha centrado en descubrir si la demandada empleó los medios suficientes y puso su empeño en que la parte actora, consumidor y soltero al tiempo de celebración del contrato, comprendiese el entero alcance y contenido de la estipulación que nos ocupa que establecía un límite a la baja del 3%. Siendo esto así, bajo esta premisa o antecedente de hecho que se registra en la alegación cuarta de la demanda, en la instancia inferior se llevó a cabo el juicio de transparencia sobre el que ya podemos anticipar nuestra total coincidencia. En efecto, esta Sala considera que no se puede negar el carácter abusivo de la cláusula que nos atañe porque, pese a las afirmaciones del recurso, no constan acreditadas circunstancias excepcionales referidas al perfil del actor o a la información suministrada por el banco predisponente y por el demandado, que en este caso son distintos , que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones atinentes tanto a la incorporación de la estipulación como a su comprensibilidad real por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia de instancia no sean de aplicación en este litigio sobre acción individual.

Así, por ejemplo, la prueba documental no ha revelado que el actor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que la entidad de crédito prestamista, Banco Grupo Cajatres, S.A., hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el actor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un denominado suelo. En este sentido, en la escritura que documenta el préstamo en su inicial configuración jurídica la estipulación que nos ocupa no está, como debería, en un lugar de su texto llamativo y destacado donde resalte su alcance definidor del objeto del contrato en tanto que precio del dinero tomado en préstamo.



SEGUNDO.- Descendiendo a los concretos puntos desenvueltos en el recurso de apelación y bajo la premisa errónea de que se respetó la disciplina en vigor al tiempo de celebración del contrato de préstamo, la entidad de crédito recurrente se pregunta retóricamente que debió hacer en su momento para concluir que se encuentra en una situación de clara indefensión por causa de que la doctrina creadora del control de transparencia reforzado o material del Tribunal Supremo es de fecha posterior no pudiendo en aquel tiempo recabar el consentimiento con el exigente plus informativo que reclama esta doctrina jurisprudencial.

Seguidamente se ocupa de las dos novaciones practicadas aludiendo a su virtud sanadora de las deficiencias que pudiera haber al inicio del iter contractual.

Para refutar estos razonamientos de la recurrente que se apoyan en los artículos 1.208 y 1.809 a 1.819 todos ellos del Código civil pero que parten de un presupuesto erróneo al afirmar que se respetó la disciplina en vigor al tiempo de celebración del contrato de préstamo ya que no consta oferta vinculante como se lee en varios pasajes de la sentencia recurrida serán necesarias unas breves líneas que no son otra cosa que la expresión escrita del juicio que a esta Sala le han venido mereciendo estos expedientes de novación que se destacan en el recurso y que no han eliminado la estipulación que nos ocupa como se lee en la página 9 del recurso. La esencia de estas novaciones aducidas por la entidad de crédito reside en su carácter confirmatorio del pasado y su innata vocación de hacer tabla rasa también para el futuro. Se trata, según hemos venido refiriendo en ocasiones anteriores, de operaciones jurídicas que merecen el mismo reproche jurídico de nulidad radical que la estipulación que pretender sustituir. Así han sido objeto de reflexión por esta Sala otras novaciones de texto y designio sino idénticos, al menos muy parecidas, por ejemplo, en fechas recientes las sentencias arriba anotadas. Junto a lo expuesto no está de más aclarar que no se trata en este caso de un supuesto de error vicio de la contratación como parece sugerirse en varios pasajes del recurso, especialmente en su alegación tercera en la que inexplicablemente se dice que ambas partes pactaron la eliminación de la cláusula suelo cuando es notorio que se mantuvo. En efecto, la cuestión jurídica dilucidada es otra relacionada con la contratación seriada en la que se emplean condiciones generales de la contratación eventual fuente de abusos que se tratan de impedir por el mecanismo del doble control del que venimos hablando.

Nos parece evidente por la simple aplicación de los rudimentos de la teoría de la nulidad contractual que en los supuestos como el presente, de nulidad radical, la consecuencia jurídica no puede ser distinta sino coincidente, es decir, la nulidad radical. El camino que ha seguido la recurrente, y antes su predecesora, ha sido el de mantener la estipulación, siquiera sea modificada a la baja. En efecto, nada nos cuesta reconocer que el precio del dinero tomado en préstamo se ha minorado pero todo parece indicar que los documentos de novación reiteradamente aludidos por la entidad de crédito recurrente son una reacción a la sentencia del Tribunal Supremo y ello por la sencilla razón de su fecha. Sólo la preocupación por encontrar un método general y seguro para mantener la validez de este cuerpo extraño bajo la especie en origen de un instrumento de cobertura del tipo de interés explica la conducta de la entidad recurrente. Pero esta Sala se ha venido oponiendo a esta invención por renacimiento del suelo tras realizar las anteriores consideraciones metodológicas y de fondo.

Por último, venimos añadiendo una observación de índole psicológica. El consumidor adherente está influenciado en grado sumo por la ominosa presencia de la estipulación primitiva y, en consecuencia, su albedrío no era libre ni recto al tiempo de la suscripción de los documentos de novación. Que esto es así nos resulta evidente sin pensamos que sería muy difícil concebir la idea de que el consumidor adherente asuma sin empacho estas estipulaciones en un contrato que se identifica como de interés variable y que, en su momento se insertó en el contrato como instrumento de de cobertura frente al riesgo de incremento, lo cual inmediatamente sugiere un tope al alza del tipo de interés remuneratorio. Respecto a la renuncia alegada por la parte recurrente, este Tribunal tiene dicho en su sentencia 217/2.017 de 27 de abril que su eficacia debe estar sostenida en la idea previa y probada por los hechos de que el actor tenía un pleno conocimiento de que la estipulación controvertida era nula, es decir, que no le vinculaba por su falta de eficacia, pero tal entendimiento de una cuestión compleja de índole jurídica no consta acreditado. Mas en este caso en el que el nivel de incertidumbre ha generado un auto del aclaración del Tribunal Supremo de noviembre de 2.013 y la sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 2.015 , poco antes de la fecha de la última novación alegada por la recurrente.

Por lo demás, en rigor, ninguna de las partes ha cuestionado abiertamente que la cláusula suelo cuya eficacia se ha dejado sentir en la ejecución del contrato hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada. La negociación a la que se alude en los documentos de novación es una expresión que juzgamos vacía de contenido al contener unas declaraciones de conocimiento o, si se quiere, de ciencia sobre hechos pasados puestas en boca de la parte actora sin viso alguno de acreditación más allá del propio texto que así se presenta como autosuficiente.



TERCERO. -. Aunque pudiera pensarse que este Tribunal no puede entrar a conocer de aquello que no se impugna y que la pretensión de condena deducida por la parte actora ha quedado fuera del debate en esta apelación formalmente circunscrita por la demandada a los puntos anteriormente tratados todo ello por la estricta aplicación del principio de congruencia en fase de recurso entendido como proyección del principio dispositivo, esta Sala considera , sin hacerse la menor violencia y sin salirse de los cauces que delimita el artículo 1.303 del Código civil , como ha hecho en ocasiones anteriores, por ejemplo, en su sentencia de 11 de mayo de este año , que debemos tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 diciembre 2016 ha dejado sin efecto la jurisprudencia sentada por la sentencia 241 del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 , en cuanto limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, circunscribiendo la reparación a las cantidades pagadas de más por cláusula suelo después de la publicación de la citada sentencia.

La interpretación auténtica realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia aludida es que el artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo , en el sentido del artículo 3.1 de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En este sentido y según la sentencia que venimos glosando una jurisprudencia nacional, como la plasmada en la sentencia de 9 mayo 2013 , relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6.1 Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la citada Directiva.

Esta doctrina acerca de la interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del Derecho de la Unión que vincula al juez nacional que tiene por misión la protección de los derechos concedidos a los particulares consumidores por el Derecho comunitario unida a la circunstancia de que la demandada ha reabierto el debate sobre la nulidad en toda su extensión al afirmar la validez de la estipulación desde su origen nos permite volver sobre la pretensión de condena recogida en la demanda y extender su consecuencia económica a todas las cantidades satisfechas en aplicación de la estipulación declarada nula. La interpretación autorizada que secundamos y que no puede resultar preterida es la ofrecida por el Tribunal Supremo al desenvolver esta línea de pensamiento que ha quedado conclusa con su sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2.017 en la que aparece de forma notoria este entendimiento.

A lo dicho podemos añadir que el artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público.



CUARTO. -. La desestimación del presente recurso acarrea la imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada y recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia número 163 de 26 de septiembre de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza en el procedimiento ordinario 315/2.016, debemos confirmar y confirmamos la misma, con la salvedad, argumentada en el cuerpo de esta sentencia, de la extensión de los efectos de la nulidad declarada al 27 de octubre de 2.005 fecha de celebración del contrato; todo ello imponiendo a la demandada las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.