Sentencia CIVIL Nº 545/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 501/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 501/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 15/2016
Parte recurrente/Solicitante: Inocencio
Procurador/a: David Elies Vivancos
Abogado/a:
Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 545/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 13 de diciembre de 2018
Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario
número 15/2016, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, a instancia de
D. Inocencio , representado por el procurador D. David Elíes Vivancos y defendido por el abogado D.
Víctor Jerónimo Martín Aguilera, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el
procurador D. Ignacio López Chocarro y defendido por la abogada Dña. Marta Rius Alcaraz, los cuales penden
ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia dictada
por el juez del indicado Juzgado en fecha 24 de marzo de 2017.

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que, desestimando íntegramente la demanda, Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; Sin especial imposición de costas'.

Segundo : La parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Jose Luis Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero : 1. En fecha 30 de marzo de 2006, D. Inocencio dio instrucciones a una oficina de Caixa de Catalunya para que adquiriese por su cuenta participaciones preferentes, en cantidad de 8.000 euros de la serie A y otros 7.000 de la serie B, en ambos casos emitidas por Caja Cataluña Preferential Issuance Limited, entidad participada al cien por ciento por la caja de ahorros.

Ejecutada la compra, el señor Inocencio pasó a ser propietario de los aludidos títulos hasta que, en virtud de resolución administrativa, fueron canjeados por 3.197 acciones de Catalunya Banc, S.A., sucesora de la caja de ahorros mencionada.

El 19 de julio de 2013 y en virtud de oferta de compra recibida, D. Inocencio vendió las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por un importe total de 4.992,49 euros, que fue la única cantidad que recuperó del total invertido en la compra de las participaciones preferentes. Además, estuvo percibiendo los rendimientos correspondientes hasta que se suspendió su pago.

2. Entendiendo que no había sido debidamente informado sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, el señor Inocencio entabló demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A., sucedida después por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en solicitud de que se anulasen los contratos de adquisición de los títulos o, subsidiariamente, se declarasen resueltos por incumplimiento de la entidad financiera.

3. El Juzgado desestimó la demanda. Consideró que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos comportaba una confirmación tácita de las operaciones iniciales. Aunque no se entendiese así, la anulación no era posible porque el negocio jurídico había devenido ya ineficaz porque se había extinguido por pérdida de su objeto, porque al demandante le era imposible devolver los títulos que había adquirido, como era obligado en casos de anulación, porque si la anulación debía provocar también, por la doctrina de la propagación de efectos, la anulación del canje, resultaba imposible que provocase la de la venta de las acciones a una entidad que no había sido parte en el proceso y, en fin, porque, en la medida en que el demandante no podía restituir lo que recibió, la parte demandada no podía ser obligada tampoco a devolver lo invertido. En este caso, además, el demandante había sufrido la pérdida de la cosa recibida por su propia voluntad.

Segundo : 1. Pese a los esfuerzos argumentativos del juez de primera instancia, realizados además sin incurrir en excesos argumentativos, la sala no puede compartir sus conclusiones. Como viene repitiéndose, la venta de las acciones de Catalunya Banc efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos no comportó, a juicio de este tribunal, la confirmación del negocio jurídico de inversión que se realizó en su día.

El artículo 1311 del Código Civil se refiere a la realización, con conocimiento de las circunstancias que habrían podido provocar la nulidad, de actos que necesariamente impliquen la voluntad de renunciar a la pretensión de anulación.

En este caso, como ha ocurrido en general con esta clase de títulos, la venta de las acciones no significó que el demandante quisiese seguir adelante con la inversión una vez enterado de su auténtica naturaleza. De lo que se trató fue de realizar la venta como único medio para recuperar una parte de la inversión. Eso es muy distinto de continuar con una relación jurídica pese a conocer sus características. No puede por ello admitirse que hubiese confirmación por esa venta de las acciones.

No puede decirse tampoco que se tratase de un acto plenamente voluntario. El contrato es un acto fundado en la libertad. Por tanto la confirmación también ha de serlo, lo que no puede predicarse de la venta cuando esa era la única forma de recuperar una parte del capital invertido. Los jueces debemos tener muy presentes las normas a las que estamos sometidos, y las categorías jurídicas, pero también debemos ser muy realistas. Lo que hubo en este caso no fue más que una intervención del poder público para atenuar las pérdidas de determinados inversores y eso se instrumentó, primero mediante la conversión de los títulos en acciones y, en segundo lugar, mediante una oferta de compra hecha por el Fondo de Garantía de Depósitos, el cual pagó unas cantidades por unas acciones que en realidad no valían nada. Si hubo falta de información, y después veremos que ha de resolverse considerándolo así, la actuación del demandante formó parte de esa dinámica. Sufrió una pérdida económica y cuando aceptó vender las acciones no quiso confirmar nada, sino atenuar la pérdida, para lo cual no se vislumbraba, por lo menos de forma inmediata y segura, ninguna otra solución que aceptar un remedio, parcial, instrumentado por el Estado.

Por último, tampoco la venta implicaba ' necesariamente', como exige el artículo 1311, una renuncia al derecho a reclamar la anulación. No es incompatible una cosa con la otra. Era perfectamente factible vender las acciones, como medio de recuperar parte del capital y, al tiempo, reclamar la anulación para obtener un resarcimiento completo. Ambas cosas, repetimos, no son en absoluto incompatibles.

2. Tampoco la percepción de rendimientos constituyó confirmación, sino ejecución y cumplimiento del objeto de la inversión. Podría discutirse la existencia de confirmación si el demandante hubiera tenido conocimiento de la naturaleza de los títulos que adquirió y, no obstante, se hubiera mantenido en la inversión en un momento en que hubiese habido completa posibilidad de deshacerla sin pérdida del capital. Pero la simple percepción de los rendimientos no constituye acto confirmatorio alguno que impida ejercitar la pretensión de anulación.

3. No puede admitirse que no quepa la anulación porque los efectos del negocio jurídico desaparecieron y porque el demandante ya trasmitió las posibilidades de reclamar cuando trasmitió aquello que adquirió en virtud del negocio cuya anulación se pretende. El señor Inocencio tiene interés legítimo en obtener una declaración judicial de nulidad y no puede privársele de esa posibilidad ni cabe admitir que la legitimación para demandar la anulación la trasmitiese con la venta de las acciones. Es obvio que el adquirente de estas no adquirió ninguna posibilidad de reclamar nada. El Fondo de Garantía de Depósitos no adquirió con ningún tipo de error, que es de lo que se trata en este caso, ni la equivocación que el señor Inocencio pudo sufrir originariamente dejó de existir porque esa venta se produjese, ni puede el demandante perder las posibilidades de actuación que el ordenamiento le brinda en función de eso que afirma que le pasó. Sufrió los efectos de eso que le pasó y tales efectos no se transmitieron a nadie, ya que la pérdida de capital la sufrió él.

4. Tampoco se extinguió la posibilidad de reclamar por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1308 y 1314 del Código Civil.

Es evidente que el señor Inocencio dejó de estar en posesión de las acciones en que, por disposición administrativa, se convirtieron las participaciones que compró, pero no por dolo ni por culpa, sino por las razones que se han expuesto. Tampoco puede devolver los títulos por las mismas razones. Pero esto es irrelevante desde la perspectiva del artículo 1308, aparte de por todo lo expuesto, porque, en realidad, la parte demandada ya ha recuperado o recuperará lo que entregó, dado que en ningún caso será obligada a devolver la totalidad de la inversión, sino lo invertido disminuido en el valor que tenían los títulos. O mejor dicho, en el valor que se les atribuyó para compensar a los particulares porque, como se ha dicho, realmente las acciones de Catalunya Banc no tenían valor alguno, al menos en aquellos momentos, de modo que, con la situación creada, la entidad financiera recibe una aportación económica indirecta. No ha de devolver todo lo invertido pese a que, desde el punto de vista económico, todo se perdió. En realidad la pérdida no fue completa pero solo a consecuencia de la intervención pública.

5. En fin, también es irrelevante a nuestro juicio lo relativo a la doctrina de la propagación de efectos.

Esta doctrina se ha enunciado para aquellos casos en que, para paliar las consecuencias de un contrato que luego se reputa afectado por vicios jurídicos, se conviene otro negocio jurídico entre las mismas partes inicialmente contratantes. De lo que aquí se trató, ya lo hemos dicho, fue de algo completamente diferente.

Hubo una intervención del Estado y un acto administrativo que en ningún caso podría ser dejado sin efecto en virtud de la aludida doctrina de la propagación de efectos. Por tanto no tiene trascendencia el que esa doctrina no pueda aplicarse porque no cabe imponer la restitución de acciones en un proceso en el que, en efecto, no es parte la entidad que las adquirió.

Tercero : 1. La emisión y venta de participaciones preferentes estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. No es de aplicación la normativa de la llamada Directiva MiFID de la Unión Europea, aplicable solo tras la reforma de diciembre de 2007.

Las entidades financieras estaban y están obligadas a informar de las características de los contratos que conciertan con los particulares o de los que se conciertan con su intervención activa. Se trata de una obligación impuesta, para la época de la adquisición a que se refiere el proceso, por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y por el código de conducta anexo al Real Decreto mencionado, cuyo artículo 5 exigía que la información facilitada fuese clara y entregada a tiempo, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación comportase.

2. La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, siempre en la redacción anterior a la reforma de diciembre de 2007, determinaba que las entidades debían actuar como determinaba el precepto (o sea con diligencia y transparencia en interés de sus clientes) 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores'. El código de conducta que aprobó el Real Decreto 629/1993 debía aplicarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la ley, por cuantas entidades realizasen actividades relacionadas con los mercados de valores, o sea tanto si había como si no había contrato de asesoramiento financiero.

3. La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera. No probándose qué información se facilitó, el litigio debe resolverse como si no se hubiese facilitado la información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente.

El ejemplo paradigmático es el pago: el obligado a pagar es quien ha de demostrar que pagó. El pago no es más que el cumplimiento de una obligación. El obligado a informar ha de ser también quien pruebe que informó.

Puede pensarse que la carga de la prueba incumbe al demandante, porque la falta de información es el acontecimiento del que se desprende, según el demandante, el efecto jurídico pretendido en la demanda y que, en consecuencia, le corresponde al actor la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero la cuestión puede y debe considerarse también de otra forma: al demandante le basta con probar que compró títulos y que sufrió una pérdida a consecuencia de esa inversión, realizada con intervención de la caja de ahorros. Ésta, para enervar o impedir el efecto jurídico pretendido debe demostrar que informó, de la misma manera que el comprador ha de probar el pago, para evitar que, probada la compraventa y la entrega de la cosa, sea obligado a pagar. El párrafo último del artículo 217 confirma esta última interpretación, pues es quien facilita la información quien tendrá ordinariamente mayor facilidad para probar tal cosa. Por el contrario, probar que no se dio información, aun siendo ello cierto, sería muy difícil o sencillamente imposible.

El hecho de que la compra de las participaciones tuviese efecto tiempo atrás no permite que se prescinda de la regla indicada, primero porque ninguna norma autoriza a ello por el transcurso del tiempo. En segundo lugar porque para el demandante habría resultado muy difícil probar que no se le informó, aun siendo ello cierto, o simplemente imposible. En definitiva, prescindir de una regla concreta, sobre atribución a una parte de la carga de la prueba, comportaría imponer dicha carga a la otra parte, pues necesariamente ha de recaer sobre una de las partes la consecuencia de resultar dudoso un hecho determinado, que es en lo que consiste la carga de la prueba. Para dicho traslado, evidentemente dañoso para uno de los litigantes, no hay base legal alguna.

Cuarto : 1. En el presente caso no se ha probado que Caixa de Catalunya informase al demandante de las características de los títulos y del riesgo de pérdida del capital si se producía una crisis de la entidad financiera. No se ha aportado ningún documento en tal sentido y de las declaraciones prestadas en el juicio no se desprende tampoco que existiese la información.

El señor Jose Enrique , que era director de la oficina, no recordaba haber intervenido en la comercialización de las participaciones preferentes al señor Inocencio .

D. Luis Enrique , hermano del demandante, era cajero en la oficina en que se produjo la inversión y tampoco confirmó haber intervenido en la comercialización de los títulos. Puede pensarse que, en estos casos, lo único verosímil es que haya información por parte del empleado que es pariente tan cercano del inversor.

Pero, cuando no hay otros datos adicionales, una conclusión como la esbozada no dejaría de comportar una presunción carente de la seguridad precisa como para resolver el litigio en función de ella.

En cuanto a la información que se dio al demandante, el testigo explicó que, después de haber encargado la compra, su hermano le contó que le habían dicho que era un producto conservador y que tendría rendimientos regularmente. Pero no pudo confirmar el dato más relevante, que era si se informó del riesgo de pérdida si la caja de ahorros evolucionaba mal. Era una información decisiva tratándose de inversión hecha mediante una entidad financiera, respecto a la que podía pensarse que lo invertido estuviese garantizado por el fondo correspondiente.

Por todo ello, el litigio ha de resolverse considerando que no se facilitó al demandante la información que era obligada según se ha razonado anteriormente.

2. Dado que la ley y los reglamentos que la desarrollaron establecieron la obligación de que se diese información, si esta no se prestó, o no se prestó con antelación suficiente, la única consecuencia que de esas omisiones se derivará será la presunción de que hubo error. No es automática la declaración del error a partir de una información omitida o dada en forma distinta de la que exigían la ley y el reglamento. Lo que sí es automático es que se presuma el error. A partir de ahí puede haber circunstancias que enerven esa presunción.

Pero si no las hay, la presunción surtirá todos sus efectos. Presunción que será no solo de existencia del error sino, también, del carácter excusable del mismo.

Ese es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación con productos financieros de distinto tipo, en sus sentencias de 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2014, 12 de enero, 26 de febrero y 16 de septiembre de 2015, 25 de febrero y 30 de septiembre de 2016 y 22 de marzo de 2017.

3. En este caso no existe ninguna circunstancia que permita prescindir de la presunción de error excusable a que se ha hecho referencia, porque no hay constancia alguna de que el demandante tuviese conocimientos en esta materia, que le permitiesen suplir la falta de información que se produjo.

Procede, en consecuencia, la estimación de la demanda en su pretensión inicial de anulación.

Quinto : 1. Los efectos de la decisión anunciada han de ser los establecidos en el artículo 1303 del Código Civil. La demandada ha de restituir el capital que no recuperó el demandante, es decir, la suma de 10.007,51 euros.

Por su parte, el demandante debe restituir los rendimientos que percibió. No puede exonerársele de esa obligación conforme a lo establecido en el artículo 1306.2ª del Código Civil, porque la norma se refiere a los supuestos en que exista ' causa torpe' en quien incurrió en el incumplimiento que dio lugar a la nulidad.

Concepto el de ' causa torpe' que es equiparable al de la ilicitud de la causa u objeto del contrato, que en este caso no se aprecian. Se trata de que hubo error en la prestación del consentimiento porque la entidad demandada no ha podido probar qué información facilitó.

Los rendimientos a devolver han de ser brutos, es decir, comprendiendo las retenciones fiscales, que fueron hechas por cuenta del demandante. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 734/2016, de 20 de diciembre, fundamento sexto, apartado 2.

2. Como tantas veces ocurre, se plantea el tema de los intereses. Se discute que se confiera el interés legal de la cantidad invertida desde la fecha de la inversión.

Para los supuestos de nulidad, el artículo 1303 del Código Civil determina que han de restituirse las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

El precepto citado no dice qué tipo de interés ha de aplicarse. Pero resulta razonable que, cuando la norma no fija qué interés ha de aplicarse, se abone el interés legal. El artículo 2 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, relativa al interés legal del dinero, determina que cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación y salvo pacto en contrario, el interés que deberá pagarse en los supuestos de mora y en los demás casos en que el interés sea exigible con arreglo a las leyes, será el interés legal.

Hay determinadas sentencias del Tribunal Supremo que imponen el pago del interés legal desde que el precio fue entregado al celebrarse el contrato. Así lo hizo la sentencia 81/2003, de 11 de febrero, referida a una compraventa, la 769/2014, de 12 de enero de 2015, relativa a un producto de inversión, y la número 270/2017, de 4 de mayo, referida a anulación de la suscripción de participaciones preferentes. Esta última dice, en su fundamento tercero apartado cuarto, tras exponer la razón de ser del artículo 1303, que declarada la nulidad del contrato por vicio del consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Sin embargo, no conocemos sentencias que hayan razonado específicamente, y como fundamento de la resolución del recurso de casación, respecto a la procedencia del interés legal y que consideren el problema que aquí se suscita, que no es otro que el de que el interés legal sea superior, incluso en un grado importante, al que podría haber obtenido quien entregó el dinero (el precio) en caso de no haber realizado el negocio jurídico anulado. En la sentencia de 2017 citada lo que se discutió en casación fue el momento desde el que han de devengarse los intereses.

Esta sala viene manteniendo el criterio de aplicar el interés legal, que, como ya se ha apuntado, es el que debe aplicarse generalmente a falta de toda otra indicación en la legislación aplicable.

3. Los rendimientos han de devengar también el interés legal desde que fueron pagados al demandante, lo que puede evitarse, para facilitar los cálculos, mediante compensación de tales rendimientos con lo que el banco ha de devolver, de modo que esto disminuya y también la base de los intereses a abonar por el banco. Obviamente esto equivaldría a que los rendimientos no devengasen interés alguno o no hubiese de ser calculado.

Sexto : Estimándose la demanda, se impondrán las costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no se hará pronunciamiento en cuanto a las de la segunda instancia, al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda, anulamos las órdenes de compra de participaciones preferentes a que se refiere el litigio, con los siguientes efectos: Primero: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., pagará al demandante, (1) la cantidad de 10.007,51 euros; (2) el interés legal aplicado sobre la suma de 15.000 euros desde el cargo en cuenta al demandante del coste de adquisición de las participaciones preferentes hasta el 19 de julio de 2013; y (3) el interés legal aplicado sobre 10.007,51 euros desde la citada fecha de 19 de julio de 2013 hasta el completo pago.

Segundo: El señor Inocencio pagará al banco demandado los rendimientos brutos que percibió por la tenencia de las participaciones preferentes, con el interés legal desde que cada cantidad le fue abonada hasta su devolución al banco o su compensación con lo que éste habrá de abonar.

Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace pronunciamiento respecto a las de la segunda. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.