Sentencia CIVIL Nº 545/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 695/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 695/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. º 4 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 187/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 545
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 4 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 695/2018, en
los autos de juicio ordinario nº 187/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 4 de Motril,
seguidos en virtud de demanda de don Edmundo , representado por la procuradora doña Teresa Guerrero
Casado y defendido por el letrado don Ignacio Miguel Garrido Jiménez; contra Banco Popular Español S.A.,
representado por la procuradora doña María Isabel Bustos Montoya y defendido por la letrada doña María
José Gallo Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Guerrero Casado, en nombre y representación de D. Edmundo , frente a Banco Popular Español S.A., debo declara y declaro la nulidad de la siguientes cláusulas por abusivas contenidas todas ellas en la primera cláusula financiera de la escritura pública con número de protocolo 317 del Sr. Notario D. Juan Ignacio Ruiz Frutos, de fecha 19-2-2017: La 3.3 relativa a 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', condenando como consecuencia de ello a la entidad bancaria demandada a abonar al actor la cantidad de 9.108,76 euros más los intereses legales correspondientes, que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Y las contenidas en la 4.3, 5.1 y 6, relativas respectivamente a 'comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas', 'gastos y obligaciones a cargo del prestatario' y 'mora', con la salvedad de que en relación a la 5.1 no se declara la nulidad de la 5.1.3, absolviendo a la entidad bancaria demandada del resto de pretensiones frente a ella formuladas. Todo ello sin expresa imposición de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 31 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 8 de marzo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo condenando a la entidad demandada a restituir la cantidad de 9108,76 €. Asimismo, interesaba la declaración de la cláusula que fijaba el interés de demora con restitución de las cantidades que se hubieran cobrado en aplicación de la misma, la declaración de nulidad de la cláusula de establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la relativa a los gastos a cargo del prestatario con restitución, en ambos casos, de las cantidades que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas y condenando a la entidad demandada a abonar únicamente la cuantía de 9108,76 € como consecuencia de las cantidades abonadas de más por la aplicación de la cláusula suelo.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando que en el fallo de la sentencia se vulnera la doctrina del TJUE, pudiéndose determinar las cantidades abonadas de más en ejecución de sentencia La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La parte actora discrepa de las conclusiones alcanzadas en la instancia sobre las consecuencias de la nulidad de las cláusulas que regulan el interés de demora, la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la cláusulas de gastos, al estimar que pueden concretarse en ejecución de sentencia.

Para resolver la cuestión planteada en esta segunda instancia debemos tomar en consideración el art.

219 LEC que presenta el siguiente tenor literal: ' Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades' La finalidad perseguida por esta norma es evitar que el proceso de ejecución se convierta en un nuevo juicio declarativo, no obstante, es preciso tomar en consideración la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, SSTS de 17 de abril de 2015 , de 16 de enero de 2012 , 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC , que considera que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que ' un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, dado que en definitiva no es posible determinar, en la discrepancia entre las partes, la cantidad que procede restituir en este caso, sin que pueda garantizarse la tutela judicial efectiva, fijando ahora la correcta liquidación careciendo del auxilio técnico necesario, sin vulnerarse por tanto tampoco el art. 219 LEC , solo cabe concluir desestimando la petición de aclaración, difiriendo la complejidad del calculo de la cifra a devolver a su determinación en ejecución '.

Pues bien, partiendo de estas premisas, en el caso de autos debemos distinguir, de un lado, los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de comisiones por posiciones deudores y, de otra, los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos.

En el primer caso, tiene razón la recurrente en su alegación relativa a que, en el cuadro de operaciones emitidas, aportado como documento n. º 2 de la demanda, puede comprobarse como entre los meses de marzo de 2010 y noviembre de 2013 muchas de las cuotas fueron cobradas en mora. Lo que nos lleva a que, en aplicación de la doctrina fijada en por el TJUE y del art. 1303 CC , deberá restituirse a la parte prestataria, las comisiones por posiciones deudoras que se hubieran cobrado por este concepto. En relación al interés de demora, la STS n. º 991/2016 de 3 de junio dispuso que '...la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'. Por tanto, en el caso de que las cuotas abonadas con retraso hubieran devengado el tipo interés de demora, la entidad financiera deberá restituir la diferencia de cuota que resulte entre el interés de mora que se haya aplicado y el remuneratorio que correspondiera sin la aplicación de la cláusula suelo.

Estos efectos se pueden determinar con relativa facilidad en ejecución de sentencia pues la entidad financiera cuenta con los datos relativos al sucesivo devengo de las cuotas y comisiones cobradas a la parte prestataria.

Ahora bien, no puede alcanzarse igual solución respecto a la nulidad de la cláusula de gastos pues la parte actora no ha aportado justificación documental alguna de los diferentes conceptos abonados en aplicación de esta cláusula. En este sentido se ha pronunciado esta sala en sentencia 22 de marzo de 2018 (rollo 672/17 ) al determinar que no era posible ' la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, partidas y conceptos que ni se precisa ni se concretan, por lo que se pide que se deje dicha cuestión para ejecución de sentencia, a lo que no puede accederse de conformidad con lo previsto en el art. 219 de la LEC , sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder.

Y si bien es cierto que si nos atenemos a la redacción de las cláusulas séptimas sobre gastos llegamos a la conclusión que deben ser consideradas abusivas y por tanto nulas, pues estamos ante condiciones generales de la contratación predispuestas por el empresario, que imponen al consumidor de forma indiscriminada la totalidad de los gastos e impuestos que genere o pueda generar en un futuro el contrato de préstamo hipotecario y su posterior ampliación, declaración de abusividad que provoca que deban ser expulsadas del contrato, de conformidad con la jurisprudencia del TS de 23 de diciembre de 2015, ante la variedad de conceptos que incluye la cláusula y la indeterminación absoluta de qué es lo que se ha pagado y, en consecuencia, se reclama, no puede dejarse para su determinación para ejecución de sentencia, siendo carga de la parte actora no sólo precisar qué pide por esta cláusula sino también acreditar su importe.' En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación condenando a la entidad financiera demandada a la restitución de las cantidades que se hayan abonado en concepto de intereses de demora y comisiones por posiciones deudoras.



TERCERO: Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular frente a la Sentencia de 9 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n. º 4 de Motril condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora el importe de las comisiones por posiciones deudoras que se hubieran podido cobrar a la parte prestataria y la diferencia entre las cuotas que se hayan cobrado aplicando el interés de demora y las que hubiera correspondido emitir aplicando el interés remuneratorio vigente en cada momento.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.