Sentencia CIVIL Nº 545/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2370/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/003280
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0003280
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2370/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 226/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Mariano y Salome
Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ Abogado/a / Abokatua: EVA MARIA
CESTAFE LETRecurrido/a / Errekurritua: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a/ Abokatua: ICIAR DELEITO MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 545/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 29 de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
226/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Mariano y Salome apelantes -
demandantes, representados por la procuradora EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendids por la letrada
EVA MARIA CESTAFE LETE, contra ABANCA CORPORACION BANCARIA SA apelada - demandada,
representada por el procurador JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendida por la letrada ICIAR DELEITO
MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 31 de enero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda efectuada por Dña. Salome y D. Mariano contra Abanca Corporación Bancaria SA.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña. Salome y D. Mariano el pago de las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

UNICO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 226/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2018 , desestimando la demanda interpuesta por Dña. Salome y D. Mariano .

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Eva Apesteguia Rodríguez, en nombre de los citados demandantes, centrándose en la excepción de caducidad.

Indicaba la recurrente que, frente a los cuatro años de caducidad, en caso de nulidad absoluta, el ejercicio de la acción pertinente sería imprescriptible, aspecto que también se había pedido y que el juzgador había obviado analizar.

Ello, sin embargo, a nada que se examinen los fundamentos de la resolución para nada es así, ya que se precisa como al aludirse de manera reiterada a error en el consentimiento, era más que clara la referencia a la anulabilidad.

Saben perfectamente las partes que, figurando en el contrato cuestionado los requisitos entendidos como fundamentales para su existencia, contenidos en el art. 1261 del C.C . no se puede hablar de nulidad absoluta, y sí acaso, de una posible anulabilidad.

Ya dentro del campo de la anulabilidad y ponderando el momento en que debía comenzar a contarse el plazo de los cuatro años, recogiendo abundante jurisprudencia de esta Audiencia de San Sebastián, se decía cómo se debía tener en cuenta el momento en que el actor/es tomaban conocimientos del pretendido error ( sentencias T.S. 12 enero 2015 ), labor añadimos ahora nada fácil, ya que jugarían aquí un sin fin de factores a ponderar.

Recoge el T.S. cómo debería el plazo contar desde que se hubiese producido un evento que permita tomar cabal conocimiento de las reales características del producto complejo contratado.

El juzgador, a la hora de analizar las concretas circunstancias del caso, se hacía eco cómo los demandantes ya reclamaron a la entidad bancaria en el año 2010, indicando que la razón /motivo de su reclamación era que no conocían las reales características del producto contratado, es decir, el mismo motivo expuesto siete años después, al datar la demanda de 29 marzo 2017.

Si acudimos a las concretas circunstancias que aquí cabe apreciar, tendríamos como firmado el contrato de préstamo hipotecario en el año 2008, previamente habían los prestatarios también suscrito otro denominado de Cobertura de Hipoteca, todo en relación a adquirir una vivienda de protección oficial dentro del cupo para minusválidos, figurando como avalista la madre de la actora ante su total carencia de recursos.

Huelga indicar el total desconocimiento de la actora Sra. Salome , peluquera de profesión y su marido, entonces en paro, respecto al mundo bancario / productos financieros y el ánimo de evitar subidas de interés, siendo ello lo que les impulsó a firmar lo que firmaron .

La entidad destacaba como fundamental que, mientras el primer año de vigencia las liquidaciones eran positivas, 8,94 euros, después pasaron a ser negativas por importe de 162,27 /mes, dando ello lugar a la presentación incluso de una reclamación al servicio de Atención al Cliente en enero del año 2010.

El juzgador apreciaba como en el año 2010, ya se dirigieron los actores a la propia entidad alegando no saber a ciencia cierta, que era lo que habían firmado, que lo hicieron de manera apresurada y apuntaban incluso el resolver anticipadamente el contrato. Constituyendo esto la base fundamental para desestimar la demanda en cuanto a lo que seria el fondo del asunto.

Si bien también habríamos de señalar, pese a que no se indique, el coste, elevadísimo coste de la factible resolución, que en otros asuntos hacía dejar de lado tal posibilidad.

Ya en el recurso, la parte, amén de iniciar su escrito destacando que habían de entrada solicitado la nulidad absoluta, ya en cuanto a la anulabilidad indicaba como reciente resolución del T.S. de 19 febrero 2018, en aclaración de doctrina jurisprudencial, en relación a los SWAPS, fijaba como dies a quo, el momento del agotamiento de la extinción del contrato. Fórmula mucho más fácil, que evita discusiones y que permite desestimar la aludida caducidad.

Señala la parte inicialmente demandada cómo una sola sentencia no podía dejar sin eficacia posturas anteriores, sin caer en el detalle de que es precisamente ante las permanentes puntualizaciones del T.S.

según le llegan asuntos de esta índole como va fijando criterios.

De manera que sentado el rechazo a la caducidad hemos de estudiar la existencia o no de algún vicio que afectare al consentimiento prestado en su momento. Ya aludimos a las prisas de los actores para firmar ante la premura, que a su vez les daban para poder alcanzar un piso destinado a minusválidos, unido así falta absoluta de conocimientos financieros, siendo una prueba de ello cuando como recogía el juzgador ya en el año 2010 se 'quejaban ' ante la entidad bancaria.

Sin embargo no ponderó de manera adecuada el juzgador factores fundamentales en este tipo de controversia, a saber, estar ante un contrato de adhesión, el contenido complejo del mismo, la imposibilidad, menor aun si cabe, de modificar cláusula alguna, ante su general desconocimiento / premura, tratarse de meros consumidores, de clientes minoristas, total ausencia de los consabidos test de conveniencia / idoneidad , y el haber recibido una mas que parcial información, sin que la demandada haya acreditado, siendo carga suya que lo contado / explicado en su momento fuera lo más adecuado para que entendieran lo que realmente firmaban.

Un mero repaso a los textos reguladores, a saber, Ley 7/1998 de 13 de abril , sobre las Condiciones Generales de la Contratación, incorporada a la Ley General de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, Ley 24/1998 de 28 de julio de Mercado de Valores , reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, incorporando diversas Directivas europeas, la 2204/309 /CE, la 2006/73/ CE , la 2006/49/CE y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión, vienen a poner de manifiesto la adecuada protección a dispensar y que aquí no se dió.

Por todo ello, procede la estimación del recurso y de la inicial demanda, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Eva Apesteguia Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Salome y D. Mariano contra la sentencia de 31 de enero de 2018 , debemos revocar y revocamos la misma estimando la nulidad relativa del contrato de cobertura financiera suscrito el 13 de marzo de 2008, con la obligación de la parte demandada de reintegrar las sumas recíprocamente abonadas entre las partes, con el pertinente interés legal desde la fecha de su abono, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuélvase a Mariano y Salome el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número NUM000 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.