Sentencia CIVIL Nº 545/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1563/2016 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0003852
Recurso de Apelación 1563/2016
Autos Nº: 551/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Mónica
Procuradora: DOÑA MERCEDES REVILLO SANCHEZ
Apelado-demandado: DON Abelardo
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 545
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio seguidos, bajo el nº 551/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Mónica , representada por la Procuradora Doña Mercedes
Revillo Sánchez.
De la otra, como apelado-demandado Don Abelardo .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : En la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pinto Ruiz en nombre y representación de DÑA. Mónica , en concepto de demandante y como demandado D. Abelardo , hago los siguientes pronunciamientos: 1 .- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio entre los mencionados.

2 .- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre conla patria potestad compartida por ambos progenitores.

3 .- La obligación de abono de alimentos para los hijos del demandado queda en suspenso mientras dure la situación de absoluta carencia de ingresos. Caso de que tal situación desaparezca, deberá abonar a Dña. Mónica la suma de 400 euros mensuales, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC u Organismo que lo sustituya y el 50% de los gastos extraordinarios.

4 .- Queda en suspenso el régimen de visitas a favor del padre.

5 .- Se mantiene la prohibición de salida del territorio nacional de de los menores Antonieta de nacionalidad española con DNI NUM000 y Beatriz de nacionalidad marroquí y permiso de residencia NUM001 y NIE NUM002 de España, sin el consentimiento de su madre DÑA. Mónica con NIE NUM003 y de su padre D. Abelardo con NIE NUM004 o sin autorización judicial.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento encuanto a las costas causadas.' Con fecha 8 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE RECTIFICA SENTENCIA DE FECHA 29/2/2016 en el sentido de que donde se dice Encarna , debe decir Mónica '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Mónica , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se modifique la suspensión y se disponga la obligación de su pago desde la demanda y se alega entre otras razones que el padre trabaja, aunque en Marruecos, por lo que ha de contribuir aunque sea con mínimo vital y recuerda que posee una tienda de ropa y no deja rastro fiscal , y destaca que percibe una renta de inserción inferior a 450 euros .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la suspensión de los alimentos de los hijos comunes de 12 y 8 años de edad como nacidos el NUM005 de 2006 y NUM006 2010.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Asimismo ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , entre otras La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 que contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

»Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital , el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, .......... Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría........

.» Y es lo cierto que el examen de lo actuado , al margen de los alegatos de la recurrente carentes de prueba cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., en modo alguno evidencia rastro de ingresos o recursos del demandado rebelde constando, únicamente , en los autos que el mismo no percibe prestación alguna desde el año 2013 reseñándose como fecha de alta mayo de 2011, no apareciendo en el informe de vida laboral ninguna posterior a aquellas fechas.

En esta tesitura es claro que no procede sino confirmar la sentencia recurrida si bien matizando la misma ( en atención a la protección de los menores) en el sentido de declarar que la suspensión queda condicionada a que se acredite por parte del interesado la carencia o inexistencia de ingresos o recursos de cualquier clase , fuente u origen , al margen delo que se dispone en la sentencia respecto de los que pueda comenzar a percibir .



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Mónica contra la Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 551/15, entre dicha litigante y Don Abelardo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la matización que se contiene en la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1563-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe