Sentencia CIVIL Nº 545/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 36/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000036/2018
NIG: 3501642120170001217
Resolución:Sentencia 000545/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000066/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Verónica
Apelado: Banco Popular Español, S.A.; Abogado: Tamara Fernaud Salvador; Procurador: Lidia Esther
Afonso Arencibia
Apelante: Eladio .. .; Abogado: Santiago Tomas Melado Sanchez; Procurador: Petra Del Carmen
Ramos Perez
Apelante: Begoña . .; Abogado: Santiago Tomas Melado Sanchez; Procurador: Petra Del Carmen
Ramos Perez
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de septiembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo

36/2018, los autos de juicio ordinario nº 66/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de
Las Palmas G.C..
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas G.C. se dictó sentencia de fecha de fecha 25 de octubre de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Eladio y doña Begoña , SE ABSUELVE a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., de las pretensiones contra la misma dirigidas.

Impónganse las costas generadas en el procedimiento a la parte actora.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Eladio Y DOÑA Begoña .

La representación procesal de BANCO POPULAR, S.A. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Interesaba la parte actora en su demanda la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en el contrato celebrado entre las partes.

1.2. Alegó el demandado como motivo principal de oposición la condición de no consumidor del actor 1.3. La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar la condición de empresario del actor y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandante, al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no es aplicable a la actora el régimen de protección de los consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas, entendiendo, además, que la cláusula suelo supera el control de inclusión y no es en el caso concreto analizado contraria a la buena fe.

La sentencia debe ser plenamente confirmada.

Como con total acierto expone la juez a quo en su sentencia, en el presente caso resulta acreditado que la finalidad del préstamo hipotecario suscrito por los actores fue la de renovar la financiación concedida años antes para el negocio que regentaban. Así se desprende no solo del Informe de Propuesta que obra como documento n.º 3 de la contestación a la demanda, sino especialmente del reconocimiento por el propio demandante. Así don Eladio manifestó en el acto de la vista que tenía un negocio denominado H K TRADING; que no podía afrontar las deudas que tenía con el banco, por lo que suscribió el contrato objeto de litigio como solución para saldar los problemas financieros que tenía en ese momento, añadiendo que la vivienda habitual dada en garantía fue adquirida en el año 86, por lo que claramente la finalidad del préstamo no es ajena a su actividad empresarial, no pudiendo ser considerado consumidor a los efectos previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2007.



TERCERO.- Sentado que DON Eladio Y DOÑA Begoña no tienen la cualidad de consumidores, no cabe la aplicación del control de transparencia a la cláusula suelo objeto de enjuiciamiento.

3.1. Dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 (Pte: D. Rafael Sarazá Jimena) lo siguiente: Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

'

QUINTO.- Decisión del tribunal. El control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas solo es aplicable en los contratos concertados con consumidores 1.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero.

2.- Hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

La sentencia invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En la sentencia 227/2015, de 30 de abril, añadimos: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

'[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, casoGutiérrez Naranjo, al decir en su parágrafo 49 que 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

5.- Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

6.- Como conclusión, estando sentado que el demandante no intervino en el contrato de préstamo como consumidor, la Audiencia Provincial, en su sentencia, no ha podido infringir el art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de Pleno, 241/2013, de 9 de mayo (reiterada en varias posteriores), sobre el control de transparencia de las condiciones generales que contienen una 'cláusula suelo' en contratos celebrados con consumidores, puesto que la aplicación tanto de la citada norma legal como de la doctrina jurisprudencial exigen la condición de consumidor del adherente.' 3.2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, procederemos a continuación a analizar el supuesto de autos.

En primer lugar diremos que al no tener la ejecutada el carácter de consumidores, no procede realizar el control de transparencia, sino únicamente el control de incorporación.

La cláusula 3.3. dice lo siguiente: 'Límite a la varación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 6,00%.' Desde el punto de vista gramatical, resulta que esta cláusula supera el control de incorporación.

Es una cláusula redactada con claridad y sencillez, y se le da el carácter de excepción frente a lo pactado inmediatamente antes.

La redacción es sencilla, trasparente y concreta, y está colocada en la parte del contrato que se refiere a los intereses ordinarios.

Por ello, la sistemática es correcta.

Se mire por dónde se mire, no es posible pensar que con esta estipulación se quiera referir a otra cosa el banco: No se atisba de ningún modo ambigüedad u oscuridad.

La cláusula es trasparente desde el punto de vista documental o gramatical, y proporcional desde el punto de vista de la carga jurídica y económica que depara un contrato de préstamo.

3.3. Sobre el carácter 'abusivo' por ser las estipulaciones contrarias a la buena fe contractual y el sentido de la remisión al principio general de buena fe en materia contractual la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de fecha 7 de marzo de 2018 (Pte: Don Juan Francisco Garnica Martín) dice lo siguiente: '22. El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ), si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC y afirma que '.. el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato '. Por tanto, el TS mostró en esa resolución una intención poco favorable a la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

23. No obstante, en las STS del 3 de junio de 2016 (del Pleno) (ECLI: STS:2016:2550) y en STS 57/17, de 30 de enero (ROJ: STS 328/2017 ) cambia de criterio. Y se detiene en explicitar el sentido de su remisión al principio de buena fe y lo hace en los siguientes términos el FJ 5.º de la primera de ellas: '1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato ; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)(énfasis añadido).

24. En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que JURISPRUDENCIA 6 de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

25. Cuando esa Sentencia del TS (y otras que la han seguido) afirma que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1.258 CC pueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las 'cláusulas sorprendentes' según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

26. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por un importante sector de la doctrina, puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de predisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente, de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo.

27. El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

28. Por tanto, no existe realmente contradicción en que se niegue la posibilidad de un doble control de transparencia cuando el adherente no sea un consumidor sino que sea un profesional o empresario y que se admita lo que podría considerarse como un sucedáneo del mismo, esto es, un segundo control (sumado al de incorporación) fundado en el art. 1258 CC y 57 Ccom . La dificultad está, al menos en nuestra opinión, en determinar cuándo es posible llevar a cabo este control y en qué parámetros se puede fundar.

29. El Tribunal Supremo, en cualquier caso, admite en las Sentencias citadas, la posibilidad de aplicar esa doctrina a las cláusulas limitativa del tipo de interés (cláusula suelo) y, en consecuencia, acepta la expulsión de la cláusula del contrato, lo que no significa necesariamente que se aplique en todo caso. En términos generales, esa posibilidad deberá apreciarse cuando de la prueba resulte que el interés variable, sin limitaciones, formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente.

30. El hecho de que el Tribunal Supremo descarte la aplicación del control reforzado de transparencia a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores determina que deban superarse las pautas y los criterios fijados a partir de la Sentencia de 9 de noviembre de 2013 para llevar a cabo ese control. No bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente.

Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.

31. En nuestro caso, no existe ninguna circunstancia realmente relevante que nos permita entender justificada la alegación de mala fe por parte del banco en la firma del contrato de préstamo. Las circunstancias alegadas en la demanda no son sustancialmente distintas a aquellas que comúnmente se invocan para justificar el carácter abusivo (por falta de transparencia) cuando se trata de consumidores, circunstancias que no son suficientes para justificar la existencia de mala fe contractual.' Siguiendo la doctrina que se acaba de exponer, nada ha acreditado la parte actora que nos permita afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la entidad bancaria prestamista. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la parte actora.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación.

Con expresa condena en costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eladio Y DOÑA Begoña contra la sentencia de instancia, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.