Sentencia CIVIL Nº 545/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1142/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 435/17
Rollo Apelación Civil nº: 1142/18
SENTENCIA num 545/19
En la ciudad de Cádiz, a dieciséis de julio de de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 435 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de
la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1142 del año 2018, a instancia de D ª Isidora representada
en esta alzada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Jose Antonio
Pérez Mata; frente a D. Ernesto , representado en esta alzada por el Procurador Doña Ana María Zubía Mendoza
y defendida por la Letrado Doña Maria Jesús García Jiménez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 6 de Jerez de la Frontera a con fecha 27 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jose María Palomino Rodríguez en nombre y representación de Doña Isidora contra Don Ernesto , decretando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 11 de septiembre de 1998 en Jerez de la Frontera, con los efectos legalmente inherentes, incluída la disolución de la sociedad legal de gananciales, y rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas: 1. Don Ernesto abonará a Doña Isidora una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante un periodo de dos años, realizando los abonos por mensualidades anticipadas pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora y que se actualizará anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

2.- Ambos cónyuges alternarán el uso y disfrute de la vivienda conyugal por periodos semestrales hasta que se venda o se liquide de otro modo la sociedad legal de gananciales, debiendo el usuario de la misma hacer frente en cada momento a los gastos derivados de los suministros de la misma, correspondiendo el primer periodo de alternancia a la esposa.

3.- No ha lugar a imponer al esposo el pago de las cargas de la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los cónyuges de obtener los reembolsos correspondientes por las cantidades abonadas por ellos cuando se liquide la sociedad. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Isidora recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte apelada, presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló el 15 de julio de 2019 para deliberación votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. González Rodríguez los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos al establecimiento temporal de una pensión compensatoria a cargo del apelado y sobre la alternancia semestral en el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar. Arguye en ambos casos el error en la valoración probatoria al no comprenderse circunstancias tales como la convivencia more uxorio de las partes como determinante de una duración total de 25 años (siete años más los 18 años de matrimonio), así como su escasa formación y padecimientos médicos por los que es inviable establecer un juicio prospectivo favorable a la limitación temporal de la pensión compensatoria. En el segundo extremo, estima que la apelante constituye el interés más necesitado de protección y que la alternancia semestral infringe lo prevenido en el artículo 96.3º CC, debiendo prolongarse el uso y disfrute de la vivienda familiar a su favor hasta la liquidación de la sociedad de gananciales El apelado estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al valorar la Juez a quo de forma correcta la prueba practicada en la instancia.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. También debe recordarse que es doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.

Con relación a la pensión compensatoria establecida peticionada con carácter vitalicio por la cuantía de 400 euros, la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria , no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009, Rec. 1369/2004 ), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o 'una garantía vitalicia de sostenimiento', o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011, Rec.

1980/2008 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008, Rec. 962/2002 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura 'en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' ( STS de 23 de enero de 2012, Rec.

124/2009 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009 ).

Y centrada la presente alzada en la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria limitada temporalmente o fijada con carácter vitalicio, el TS en la reciente sentencia de 21 de junio de 2018, reitera la posibilidad de la revisión casacional del juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio cuando éste resulta ilógico o irracional ( SSTS 345/2016, de 24 de mayo ; 69/2017, de 3 de febrero y la de Pleno de 19 de marzo de 2010 .

Así, la sentencia núm. 69/2017 de 3 febrero , al referirse a la posibilidad de que la beneficiaria de la pensión compensatoria pueda superar el desequilibrio inicial, dice lo siguiente: 'para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras'.

Por su parte, la sentencia núm. 345/2016 de 24 mayo , reiterando lo ya declarado en sentencia de 3 de julio de 2014 (rec. 1385/2013 ) afirma que '...las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquéllas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia. Esta Sala entiende que el juicio prospectivo efectuado en la sentencia recurrida no se ajusta a lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil , al atribuir a la esposa una capacidad de desarrollo profesional y económico que no se ajusta a la realidad, al menos a medio plazo...'.

Y descendiendo al supuesto sometido a revisión entendemos, que el juicio prospectivo efectuado por la Juez a quo es acertado y respetuoso con la situación de ambas partes, pues en atención a la edad de la apelante, con 52 años de edad a la fecha del divorcio, su falta de formación y el hecho de que el cuadro de enfermedades y minusvalía que padece no la inhabilite para trabajar -al menos así no consta acreditado en autos-, y el hecho cierto de haber recibido una oferta de trabajo como demandante de empleo para el cuidado de anciana que ha rechazado, invocando su estado de salud, permite formar la convicción de la Sala sobre las posibilidades de acceso al mercado laboral en el plazo de dos años que contempla la sentencia. Con relación a la convivencia more uxorio que ex novo viene a esgrimirse en la presente alzada, tampoco entendemos tenga la incidencia pretendida habida cuenta de la inexistencia de hijos nacidos en el matrimonio, aparte de la adopción llevada a efecto constante el mismo por el apelado de la hija nacida en el seno de precedente relación de la apelante.

La dedicación al exclusivo cuidado de la familia debe tratarse pues desde dicha perspectiva y a falta de mayor prueba resulta razonable entender que el tiempo de dedicación a la misma quede limitado al período matrimonial. Por lo demás, tampoco puede cuestionarse que la valoración sea equivocada al realizarse desde la actual situación de desempleo del Sr. Ernesto , pues la Juez a quo tiene en consideración su largo historial laboral y sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo; fijando la pensión compensatoria por dicha razón precisamente. En su consecuencia debemos estimar adecuado a la mentada jurisprudencia el juicio prospectivo efectuado y proporcionado en quantum el establecimiento de la pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante dos años.

Por último, con relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, es constante la jurisprudencia, entre otras la STS 2220/15, de 29 de mayo, que con aplicación de la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la Sala 1ª, y con cita de las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, vienen a distinguir los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y dicha Sentencia de Pleno fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de 'solidaridad conyugal' y consiguiente sacrificio del 'puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro', puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

En el supuesto revisado, entendemos que ciertamente es difícil determinar cuál es el interés más necesitado de protección en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, pues es palmaria la no holgada situación económica en que se hallan ambas partes. Como avanzamos ambos tienen posibilidades de acceso en el mercado laboral y al tiempo de la disolución del matrimonio el esposo cobraba el subsidio por desempleo de 426 euros mensuales y ostentaba cuentas bancarias por importe total aproximado de 21.000 euros procedentes de una herencia familiar, estando obligado al pago de una pensión compensatoria de 300 euros mensuales. Por ello entendemos equitativa la solución acordada por la Juez a quo de alternancia semestral en el uso y disfrute de la vivienda familiar, comenzando por la Sra. Isidora , toda vez que al tiempo del dictado de la sentencia recurrida el esposo tenía sus necesidades habitacionales cubiertas. En su consecuencia el segundo motivo del recurso también ha de ser desestimado.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada a la apelante ( artículos 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Isidora , CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales a la apelante y pérdida del depósito constituído para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.