Sentencia CIVIL Nº 545/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1086/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 545/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Juicio Ordinario nº 19/2017
Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Córdoba
Rollo nº 1086/18
En Córdoba, a uno de julio de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 19 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 19/2017, seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Maximo y Dª Josefa , representados por el Procurador
SRA. CAMPOS BERZOSA y asistidos del Letrado SRA. CABRERA SALINAS, contra CAJASUR BANCO, S.A.U.,
representada por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ y asistida del Letrado SR. MÁRQUEZ MORENO, habiendo
sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero
Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 19 de abril de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 19/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campos, en nombre y representación de D. Maximo Y Dª Josefa , frente a CAJASUR BANCO S.A.U. y, en consecuencia: 1. Se declara la abusividad de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario suscrito por las partes el 24/2/2009 que establecen una limitación al tipo de interés variable y, en consecuencia, se acuerde su nulidad de pleno derecho, condenado a la demandada a la devolución de los importes percibidos de más como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

2. Se declara la nulidad de las estipulaciones relativas a gastos a cargo del prestatario e intereses de demora, condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas y a restituir al prestatario las sumas abonadas en exceso por aplicación de las mismas por importe de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (644,92 EUROS), con los intereses legales desde la fecha de su pago.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 28 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 19/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo, gastos e intereses de demora relativas al contrato de prestamo hipotecario existente entre las partes y condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Se funda el recurso en: a) falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la cláusula de gastos de la escritura de subrogación; b) incongruencia y falta de abusividad de los intereses de demora; y c) improcedente condena en costas.



SEGUNDO: LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA DEMANDADA.

La demandada aduce su falta de legitimación pasiva, al no ser parte en la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria (documento nº 1 de la demanda), suscrita el 24 de febrero de 2009 entre D. Rodolfo y Dª Melisa (vendedores) y D. Maximo y Dª Josefa (compradores). Anteriormente, el 25 de septiembre de 2008, los vendedores habían otorgado una escritura de novación del préstamo hipotecario (documento nº 2 de la demanda) en la que modifican determinados aspectos de aquél. En esta escritura, no se trascribe la cláusula de gastos del préstamo originario, disponiéndose una estipulación 8ª con el siguiente tenor: 'son de cuenta de la parte prestataria los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, subsanación, modificación o cancelación de la hipoteca, así como los derivados de la expedición de copias de dichos documentos, así como todos los impuestos, tributos, tasas y gravámenes generados por el otorgamiento de esta escritura y los gastos de tramitación de la misma ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos'.

Con carácter previo, deben ponerse de manifiesto los siguientes hechos: 1.- En la demanda, se cuestiona la cláusula suelo, interés de demora y gastos. En relación a esta última se indica en el hecho cuarto de la demanda que 'en dicha escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, se contiene en la Cláusula Cuarta que los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario serán a cargo de la parte prestataria (...). Como comentaremos en las siguientes líneas, se pretende atribuida visitantes todos los gastos derivados de la Concertación y desarrollo del contrato de préstamo.' Nada se desarrolla después respecto de este caso concreto. En el suplico se señala únicamente: 'se acuerde declarar la abusividad de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario en la cláusula cuarta'.

Formulada así la demanda, surge la duda del objeto de la nulidad de la cláusula de gastos. Con la demanda no se acompaña copia de la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogaron los actores el 24 de febrero de 2009, por lo que difícilmente podemos entender que la solicitud de la cláusula de gastos se refiere a ella, máxime cuando como consecuencia de su otorgamiento no se devengaron gastos para los hoy actores, ni se reclama ninguno derivado de aquél. En la escritura de 24 de febrero de 2009 se pacta una estipulación (cláusula 4ª) relativa a los gastos: 'todos los gastos e impuestos derivados de esta enajenación serán abonados por la parte compradora'. Nada tiene que ver esta estipulación con la que se recoge en la demanda (trascrita en el párrafo anterior), que se refiere a 'los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario'. La documentación de gastos que se aporta (documento nº 3 de la demanda) comprende gastos derivados de la escritura de 24 de febrero de 2009, lo que daría a entender que la nulidad se refiere a la cláusula de dicha escritura, aunque el tenor de la estipulación no se corresponda con lo que indica la parte.

2.- En los 28 folios de la contestación, no se analiza esta cuestión, centrándose en cuestiones meramente genéricas, afirmando (página 22) que 'la parte actora ejerce acción de declaración de nulidad contractual relativa a la cláusula de gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario, los cuales están distribuidos en lícita y claramente y siempre bajo pacto y consentimiento de ambas partes, siendo conforme a la normativa vigente y redactados de manera clara, legible, concisa y sin que tengan cabida errores de interpretación'. Expresamente, en el fundamento de derecho segundo se acepta la legitimación pasiva.

3.- En la sentencia recurrida se razona sobre la cláusula de gastos en el fundamento de derecho 4º, que comienza: 'en relación con la nulidad de la Cláusula de gastos a cargo de la prestataria, se establece que serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o se encuentren pendientes de pago, tales como los gastos de tasación de los inmuebles, los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, impuestos, los derivados de la conservación del inmueble hipotecado y los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago así como de cuantos se ocasionen para exigir al prestatario lo pactado'. Como vemos, no se identifica a qué cláusula se refiere y dicha trascripción no se corresponde con ninguna de las estipulaciones antes indicadas.

En el fallo, textualmente se indica: 'se declara la nulidad de las estipulaciones relativas a gastos a cargo del prestatario e intereses de demora', sin aclarar exactamente a qué estipulación se refiere. A pesar de ello, ninguna de las partes interesa la aclaración de sentencia.

En este maremágnum, la demandada alega en el recurso su falta de legitimación pasiva.

Dicha alegación supone, tal y como se deduce de lo anteriormente expuesto, una alteración sustancial de los términos del debate, en cuanto que introduce una cuestión nueva y que, además, contradice el planteamiento de la demandada en la instancia.

El Tribunal Supremo se ha manifestado en numerosas ocasiones sobre esta cuestión, negando la posibilidad de introducir cuestiones nuevas en la apelación.

En este sentido, la STS de 9 de marzo de 2012 (LA LEY 52690/2012) señala que 'el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )'. En el mismo sentido, la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 53470/2006) sostiene que 'de aquel principio, de la función de la apelación, de la jurisprudencia y de la general interdicción de plantear cuestiones nuevas que llevan a la parte contraria a la indefensión, se desprende que no puede una parte introducir en el recurso de apelación un tema (aunque lo hubiera apuntado en el escrito de resumen de prueba y fue correctamente ignorado por la sentencia de primera instancia, completamente nuevo, al que no pudo responder ni defenderse la parte contraria; tema que no fue objeto de la litis'.

En consecuencia, dicho motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO: INTERESES DE DEMORA.

En relación a ellos, el planteamiento del recurrente resulta contradictorio. Por un lado, denuncia una incongruencia omisiva ('la sentencia no se pronuncia en cuanto a la posible abusividad o no abusividad de la cláusula de interés de demora que se impugna por la actora', indica en la página 4 del recurso). Por otro, cuestiona la decisión por cuestiones de fondo ('en el momento de la celebración del contrato el tipo de interés moratorio entonces pactado era válidamente aceptado incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo', señala en la página 5).

Desde luego, ninguna incongruencia existe. La sentencia declara la nulidad del interés de demora en el punto 2 del fallo y razona dicha abusividad en el fundamento de derecho 3º.

Entrando en el fondo de la cuestión, tras la sentencia del TJUE de 8 de agosto de 2018, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta materia, el panorama ha quedado definitivamente resuelto, tanto en los criterios para fijar la abusividad, como en sus consecuencias. Con posterioridad a tal sentencia, el TS ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 11 de enero de 2019 (ECLI: ES:TS:2018:3889), manteniendo su criterio anterior.

En cuanto a las bases para determinar la abusividad, se indica que '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , (LA LEY 49720/2015) 470/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 125944/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016), y 364/2016, de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio'.

Habiendo pactado un interés remuneratorio inicial del 5723 % y posteriormente EURIBOR más 1 punto, poca duda cabe del carácter abusivos de los intereses moratorios.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, dice la STS de 11 de enero de 2019 indica que 'lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución'.

Por tanto, la consecuencia de la nulidad no es otra que el principal impagado seguirá devengando el interés remuneratorio previsto. La sentencia de instancia no concreta esta consecuencia. Por razones de seguridad jurídica y con la finalidad de evitar pleitos futuros, se hace constar en la parte dispositiva de la presente sentencia.



CUARTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

La sentencia de instancia considera que la demanda ha sido sustancialmente estimada e impone las costas a los demandados. Frente a ello, la recurrente considera que nos encontraríamos ante una estimación sustancial.

Tiene razón la recurrente. La demanda solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y de intereses demora, así como 'la devolución de las cantidades que se hubieran satisfecho por estos conceptos conforme al criterio jurisprudencialmente fijado'. A pesar de la falta de concreción y determinación de la cantidad objeto de condena, tal y como exige el art. 219 y 399 LEC, la demanda fue admitida a trámite, debiendo de entenderse que la parte reclamaba el importe de las facturas acompañadas como documento nº 3. Dicho documento agrupa dos documentos: a) una factura del Registro de la Propiedad por 30583 euros; y b) una simple nota de la Notaría de Bujalance, en la que se hace mención a dos conceptos: 'notaria': 67818, y 'impuestos': 3.93372 euros, todo ello, sin más desglose o más justificación. De hecho, concluye su fundamento cuarto, tras unas consideraciones generales, afirmando: 'por lo tanto, corresponde a la entidad demandada el pago de los gastos registrales que se hayan ocasionado en su integridad, las copias y testimonios que hayan podido incluirse en la factura de la notaría y la mitad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura, tasación y gestión por importe de 644,92 euros a tenor del documento 3 de la demanda'. Tampoco se solicitó aclaración de la sentencia. En cualquier caso, condena a esa cantidad (64492 euros) cuando el montante total de las documentación base de la reclamación asciende a 4.23955 euros, habiéndose rechazado la devolución del impuesto, que era la cuantía más relevante. Por tanto, no puede hablarse de estimación sustancial, estimándose el recurso en este punto.



QUINTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 19/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en dos puntos: a) declarada la nulidad de la cláusula relativa al intereses de demora, en caso de impago del principal, seguirá devengándose el interés remuneratorio pactado; y b) cada parte pagará las costas de la instancias causadas por ella y las comunes por mitad. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.