Sentencia CIVIL Nº 545/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 266/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00545/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2017 0006989

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001832 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: IRENE FORTEA GORDO

Recurrido: Severiano

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ BARRANTES

S E N T E N C I A NÚM. 545/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 266/19 =

Autos núm. 1832/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a uno de julio de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 1832/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras, viniendo defendida por el Letrado Sra. Fortea Gordo; y, como parte apelada, el demandante, DON Severiano,representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Hernández Castro, viniendo defendido por el Letrado Sra. Sánchez Barrantes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 1832/17, con fecha 15 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la excepción planteada por la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Don Severiano, representado por el Procurador de los Tribunales Doña MARTA TERESA HERNÁNDEZ CASTRO y asistida del Letrado Doña María del Carmen Sánchez Barrantes, y como demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras y asistida del Letrado Sra. Fortea Gordo y en su virtud:

DECLARO LA NULIDAD de la estipulación que establece en el contrato de préstamo analizado el límite mínimo a las revisiones del tipo de interés en un 3,50%.

CONDENO A LA ENTIDAD A RETIRAR la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con entre las partes.

CONDENO igualmente a la entidad demandada a RECALCULAR Y REHACER EXCLUYENDO LA CLÁUSULA SUELO, EL CUADRO DE AMORTIZACIÓN del préstamo hipotecaria a interés variable suscrito con los demandantes.

CONDENO a la entidad demandada a la DEVOLUCIÓN DE CUANTAS CANTIDADES SE HAYAN PAGADO DE MÁS POR LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO desde la fecha de formalización de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 16 de Noviembre de 2005, más las cantidades que se paguen en exceso durante la tramitación del presente procedimiento en aplicación de la referida cláusula suelo, más el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro hasta el momento del efectivo reembolso a la actora.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal del demandante dejó transcurrir el plazo concedido sin presentar escrito alguno. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día veintinueve de junio de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de cláusula suelo, incorporada al contrato de préstamo hipotecario suscrito por ambas partes; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) DE LA NO APRECIACIÓN EN LA SENTENCIA RECURRIDA DE LA FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA DE LA PARTE ACTORA, POR LA VENTA DE LOS TÍTULOS. VULNERACIÓN DE LOS ARTICULOS 10 Y 11 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y LA JURISPRUDENCIA QUE LO DESARROLLA.

Tal como se recoge en la Sentencia de Instancia, esta parte en el escrito de contestación a la demanda alegó la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' de la parte actora, al no ser el único titular de la relación jurídica de la que el presente procedimiento trae su causa.

Sin embargo, tal excepción fue desechada por el juzgador a quo, motivo por el que esta parte entiende que la Sentencia incurre en una evidente vulneración de los artículos 10 y 11 de la Ley de enjuiciamiento Civil, al afirmar que, siendo pues la responsabilidad solidaria entre los prestatarios, se ha de entender que la relación jurídico procesal se encuentra perfectamente constituida entre los litigantes debiendo decaer la excepción planteada y entrándose a conocer del fondo del asunto.'.

Pues bien, con tal argumentación la Sentencia recurrida yerra en la valoración de la prueba y, más en concreto, en la configuración de las partes intervinientes en la Escritura de préstamo hipotecario objeto de la presente Litis en calidad de parte prestataria, puesto que la misma fue formalizada entre Don Eliseo y Don Severiano, como parte prestataria y Banco Popular, como parte prestamista.

En este sentido, en la citada Escritura, aportada junto al escrito de demanda como documento nº 2, al respecto reza que: De esa forma, en contra de lo concluido en la Sentencia de Instancia, lo cierto es que la falta de legitimación activa y su consiguiente falta de acción viene determinada porque el escrito de demanda se interpone exclusivamente en nombre de Don Severiano, sin expresar en ningún momento que actúe en nombre de Don Eliseo.

Por tanto, tal como se puso de manifiesto en la instancia, Don Severiano actúa en la presente Litis en su exclusivo beneficio, con olvido de los intereses del resto de los cotitulares. Es por ello que, en la medida en que el Sr. Severiano tan solo sería titular de una parte del Préstamo hipotecario objeto de debate, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la comunidad romana o proindiviso, prevista en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, si el resto de los cotitulares del préstamo objeto de debate no autorizan el ejercicio de esa acción, carece la parte demandante de legitimación para promover la acción.

A la luz de lo manifestado, consideramos que no cabe duda alguna en cuanto a la falta de legitimación activa 'ad causam' del Sr. Severiano en el presente supuesto, todo ello conforme con la jurisprudencia.

Tampoco alega el actor que actúe en nombre de la comunidad que forma con Dª Aida por lo que no puede aplicarse la doctrina jurisprudencial que establece que cualquiera de los comuneros que comparece en juicio puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos, como para defenderlos, siempre que actúe en beneficio de la comunidad de la que forma parte. En este caso, el actor pretende la declaración de nulidad de unas cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas, para su propio beneficio y sin indicar en ningún momento que actúa en beneficio de la comunidad de bienes que integra con la otra prestataria.

En el momento de la Audiencia Previa manifiesta la actora que tan sólo reclama la mitad de las cantidades, si bien esta alteración que supone una mutatio libelli, no subsana la falta de legitimación activa ad causam de que adolece la demanda interpuesta. necesariamente un beneficio para la comunidad. En este caso se está reclamando por uno sólo de los cónyuges el pago por la demandada de cantidades que habrían sido abonadas por ambos esposos en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se promueve, pues ambos figuran como prestatarios en las escrituras públicas acompañadas a la demanda. Y la reclamación se promueve por el actor en su exclusivo beneficio, no en el de la sociedad de gananciales, sin acreditar tampoco si la sociedad de gananciales continúa vigente o si ha sido disuelta, y sin aportar la autorización de la otra prestataria para efectuar esta reclamación.

La estimación de esta excepción impide resolver el fondo del asunto, debiendo dictarse una sentencia absolutoria en la instancia.

2º) ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y TRANSGRESIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES RELATIVAS A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA, EN LO QUE ATAÑE A LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBA, (INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 217 Y 218 DE LA LEC): DE LA CONDICIÓN DE NO CONSUMIDOR.

La Sentencia apelada estima, en parte, la pretensión principal de la Demanda deducida por la parte actora, declarando la nulidad de la cláusula suelo, pactada en la Escritura suscrita con mi representada en fecha 16 de noviembre de 2005.

En este sentido, nos remitimos al Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia en el que se declara que: el presente caso, la actora carece de todo ánimo o finalidad empresarial o profesional dicha compra y tratándose de una entidad financiera que concede un préstamo actuando en el marco de su actividad empresarial o profesional, debe considerarse que estamos en presencia de una relación de consumo resultando aplicable a la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y en particular sus normas relativas a cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91.

Pues bien, de esa forma, la Sentencia de Instancia yerra en la valoración de la prueba practicada al declarar que nos encontramos en un ámbito de consumo por carecer la parte actora de todo ánimo o finalidad empresarial o profesional.

Así, en primer lugar, en la Sentencia de instancia se parte de una premisa errónea que invalida el examen del supuesto de hecho que nos ocupa, al considerar que la contraparte carece de todo ánimo o finalidad empresarial, cuando lo cierto es que, esta parte acreditó en el escrito de contestación a la demanda que el préstamo objeto de esta Litis no tuvo un destino al ámbito del consumo, sino que el destino del préstamo fue la adquisición de un 'departamento en planta semisótano' que sirve de domicilio social de la empresa 'Classic & Contemporary'. ha de hacer especial mención a que esta parte en el escrito de contestación a la demanda se planteó que, en la Escritura objeto de Litis, se prestó como garantía, por un lado, el domicilio conyugal de la contraparte, del que ya era titular por Escritura otorgada el día 24 de octubre del año 2000, así como se aportó también como garantía la vivienda de la que eran titulares Don Martin y Doña Candida desde 1983 y el local comercial propiedad de Doña Consuelo, Don Remigio, Don Severiano y Doña Consuelo que había sido adquirido por herencia, y sobre el que recaía hipoteca, ya cancelada económicamente.

Asimismo, se hizo constar que dicho local se encuentra destinado a una de las actividades comerciales a la que se ocupa el actor, ahora recurrido: la venta al por menor de instrumentos musicales .Sentado lo anterior, hemos de incidir en que Banco Popular otorgó a Don Severiano y a Don Eliseo la cantidad de 195.000 Euros, resultando el destino de dicho préstamo la adquisición de un 'Departamento en planta semisótano': es bien, el destino del 'Departamento en semisótano' adquirido con el importe prestado por mi mandante fue el de establecer el domicilio social de 'Classic & Contemporary C.B' empresa dedicada a clases de música con código CNAE 8559.

En definitiva, en contra de lo concluido en la Sentencia de instancia, de la prueba aportada en la litis nos encontramos ante dos empresarios del mundo de la música, que en ningún caso van a poder ser considerados como consumidores, siendo el destino del préstamo una actividad relacionada con su actividad profesional.

Al respecto, como DOCUMENTO N.º 2 del escrito de contestación a la demanda se aportó un extracto de prensa, en concreto, de Radio Navalmoral Cope, donde se relata la noticia de que las empresas 'Musikal Lukas' con domicilio social en el Local de C/ Jorge Moro 7, y que, insistimos, sirve de garantía para el préstamo objeto de Litis y 'Classic&Contemporary', cuyo domicilio social es el 'Semisótano' que se adquiere mediante la Escritura objeto de Litis y cuyos administradores sociales son el ahora actor y Don Eliseo eran promotoras del I Concurso de Grupos Musicales:

Por tanto, en contra de la valoración esgrimida por el Juzgado a quo, lo cierto es que de la prueba practicada se concluye que al haber sido solicitado el préstamo objeto de debate en el ámbito profesional del actor y de Don Eliseo, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de Consumidores y Usuarios y de la Directiva 93/13.oncluido por esta parte, resulta de todo punto coherente con las más elementales exigencias del sentido común y la razón. Tal como se ha explicado más arriba, mi mandante ha conseguido acreditar que el destino del préstamo fue no consumidor y no al contrario la parte ahora recurrida.

Por tanto, acreditada por esta parte la no condición de consumidora de los prestatarios y en ausencia de pruebas que acrediten de contrario la condición de consumidores de estos, hemos de incidir en que, en contra de lo manifestado en la Sentencia recurrida, únicamente puede ejercitarse el control de incorporación de la cláusula litigiosa.

3º) INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 217 Y 218 DE LA LEC.

La Sentencia apelada estima la pretensión principal de la Demanda deducida por la parte actora, ahora apelada, declarando la nulidad de la cláusula suelo pactada en la Escritura suscrita con mi representada en fecha 16 de noviembre de 2005.

Siguiendo el orden del Tribunal Supremo en su razonamiento hecho sobre la falta de la transparencia de las cláusulas suelo hago las consideraciones que se exponen a continuación.

En el presente caso, del análisis de la documental obrante en autos, así como de la jurisprudencia sobre la materia, se concluye que concurre una manifiesta falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, y ello pese a la aparente sencillez de la cláusula del préstamo hipotecario objeto del presente litigio. En el presente caso no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. Hubiera bastado a tal efecto que la entidad financiera mostrase la evolución del Euribor en los años inmediatamente anteriores a la celebración del préstamo para que el consumidor hubiera podido conocer las consecuencias de la cláusula aparentemente sencilla que estaba firmando y que manifiestamente le estaba perjudicando. Así, mostrar al cliente una simulación de escenarios no resulta una operación nada compleja, yo mismo he procedido a hacerlo con anterioridad de una forma relativamente sencilla mostrando los valores del Euribor a 12 meses en los años inmediatamente anteriores a la concesión del préstamo.

Por todo lo anteriormente expuesto, considero que la cláusula contenida en el préstamo hipotecario a interés variable concertado por la actora con la demandada 'determina la falta de reciprocidad en el contrato' ( artículo 82.4.c del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

La sentencia recurrida infringe la jurisprudencia y la doctrina unánimes que se han pronunciado sobre los requisitos para estimar si la cláusula objeto de litis (cláusula suelo) supera o no el control de la inclusión a fin de declarar la nulidad de la misma, requisitos que, en este caso, a diferencia de lo que entiende erróneamente la Sentencia -dicho sea, en términos de defensa- no concurren.

Así, en primer lugar, hemos de incidir en que, atendiendo a lo expuesto en el anterior motivo, tras la calificación como no consumidora de la apelada, en el caso que nos ocupa, únicamente puede ejercitarse el control de incorporación. En relación a esto último, hemos de analizar lo que según la jurisprudencia y doctrina que resulta aplicable ha de entenderse como control de incorporación.

En definitiva, el control de incorporación de las condiciones generales es el único que se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

Por tanto, ha de quedar claro que cuando estamos ante contratos celebrados entre no consumidores, como es el caso, no es de aplicación el control de transparencia secundario. Esto supone que únicamente es aplicable el control formal de incorporación que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, esto es si la cláusula está redactada en términos claros y comprensibles.

Cuando examinamos los términos en que se ha incorporado la cláusula general al contrato, basta con examinar si es comprensible, clara y si aparece suficientemente accesible al conocimiento del adherente, de forma que haya podido tomar conocimiento de su existencia y contenido.

Pues bien, en estos casos, tal como se deriva de la jurisprudencia reseñada dictada por el Tribunal Supremo y las diferentes Audiencias, se ha venido asumiendo reiteradamente que estamos ante cláusulas que, en su redacción, son claras y diáfanas y también lo es en el caso presente.

4º) IMPUGNACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.

La Sentencia recurrida aplica el criterio del vencimiento objetivo previsto en el primer inciso del art. 394 de la LEC, de manera que se olvida por el juez que dicho criterio no es absoluto, y seguidamente el artículo 394 de la Ley Rituaria recoge una excepción que contempla la posibilidad de que, atendiendo a la existencia de dudas de hecho o de derecho, no se impongan las costas a dicha parte.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida, acordando sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra más ajustada a Derecho.

La parte apelada dejó transcurrir el plazo conferido para oponerse al recurso sin presentar escrito de oposición.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, se reitera en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' de la parte actora, al no ser el único titular de la relación jurídica de la que el presente procedimiento trae su causa. Según consta en la Escritura de préstamo hipotecario la misma fue formalizada entre Don Eliseo y Don Severiano, como parte prestataria y Banco Popular, como parte prestamista. La falta de legitimación activa y su consiguiente falta de acción viene determinada porque el escrito de demanda se interpone exclusivamente en nombre de Don Severiano, sin expresar en ningún momento que actúe en nombre de Don Eliseo.

Según los términos en que viene planteada dicha excepción, desde la instancia, parece que el apelante sugiere una especie de litisconsorcio activo necesario, que en modo alguno es exigido por el Art. 10 LEC.

Así la STS 623/2017, de 21 de noviembre, afirma que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta, como es caso que nos ocupa. Según el Art. 10 LEC serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

El litisconsorcio activo necesario no está previsto en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales.

Debemos diferenciar entre aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (ej. la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente), pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( Art. 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad.

En este caso, en modo alguno se puede negar legitimación al prestatario, aunque el contrato se hubiera suscrito por varios prestatarios. Su condición la sigue manteniendo y ello justifica la legitimación con la que actúa al amparo del Art. 10 LEC.

En tercer lugar, cuando se trata de la acción de nulidad absoluta, como es el caso, las SSTS de 16 de enero de 2013 y 24 de abril de 2013, entre otras, establecen el alcance de la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones, diciendo que 'Cuando el artículo 1302 CC establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265 CC; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales ( art. 1261 CC) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302 CC, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados'.

Finalmente, respecto a la devolución de cantidades interesada en la demanda, debe precisarse que los prestatarios, como deudores solidarios que son, deben considerarse correlativamente acreedores solidarios de las cantidades que, en su caso, deban ser objeto de devolución, por lo que cualquiera de ellos puede reclamar tales cantidades por completo, tal y como se deduce de lo dispuesto en el Art. 1.137 y 1.142 CC.

También es reiterada la doctrina jurisprudencial que atribuye legitimación activa a cualquiera de los comuneros cuando actúan en beneficio de la comunidad. A título de ejemplo la STS de de 13 de julio de 2012, a cuyo tenor: 'cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, precisando que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes'.

El motivo se desestima.

TERCERO.-En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba e infracción de los Arts. 217 y 218 LEC, respecto a la condición de no consumidor del actor.

Pues bien, como ha resaltado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, entre otras, el concepto de consumidor que contiene la legislación española (con la excepción de la referencia a las personas jurídicas y entes sin personalidad) procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, TRLGCU) y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

El Derecho comunitario parte de una noción de consumidor caracterizada por dos elementos:

(i) debe tratarse de una persona física; y

(ii) debe actuar con fines ajenos a su actividad profesional o empresarial.

En los últimos tiempos el TJUE ha abierto más el concepto de consumidor y lo ha interpretado de manera más flexible, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

El Art. 3 del Texto Refundido de 2007 matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Posteriormente, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, reformó el mencionado Art. 3, que pasó a tener el siguiente tenor literal: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

Por tanto, se amplía el concepto de consumidor no solo a las personas jurídicas, sino también a las entidades sin personalidad jurídica, siempre que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito objetivo ajeno a una actividad mercantil. Parece que el Texto Refundido abandona el criterio del destino final de los bienes o servicios, para adoptar el de la incorporación de los mismos a una actividad empresarial o profesional.

El ánimo de lucro es excluyente de la condición de consumidor en el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad, pero no necesariamente en el caso de personas físicas.

De la vigente redacción del Art. 3 TRLGCU se desprende que el ánimo de lucro es incompatible con la cualidad legal de consumidor solo cuando se trata de personas jurídicas o entes sin personalidad, puesto que cuando el precepto se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto, y examinada la escritura pública del préstamo hipotecario en ningún momento se acredita que el actor, actuando como persona física, hubiera solicitado dicho préstamo para su eventual actividad empresarial, pues insistimos, dicho extremo en modo alguna se acredita por la entidad bancaria, por más que el demandante pueda tener la condición de empresario.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En tercer lugar, impugna el pronunciamiento que estima la pretensión principal de la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo pactada en la Escritura de fecha 16 de noviembre de 2005.

Sobre este motivo nos remitimos a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013, reproducida en la sentencia de instancia que, siendo conocida por la apelante, al haber sido parte en procedimientos similares y con idéntica cláusula suelo, no es necesario reproducir.

En el supuesto concreto, estamos ante una cláusula del préstamo a interés variable, donde posteriormente, se establece un tipo mínimo de interés del 3,50%. Los demás requisitos de dicha escritura son idénticos a las numerosas cláusulas suelo resueltas por los tribunales, siendo nula por abusiva al concurrir todos los requisitos de la jurisprudencial

El motivo se desestima.

QUINTO.-En último lugar, impugna la condena en costas al entender que el criterio del vencimiento objetivo previsto en el primer inciso del Art. 394 de la LEC, no es un criterio absoluto, pues seguidamente el mismo precepto recoge una excepción que contempla la posibilidad de que, atendiendo a la existencia de dudas de hecho o de derecho, no se impongan las costas a dicha parte.

Este motivo tampoco puede prosperar porque corresponde a los Tribunales determinar los supuestos en que puedan surgir dudas jurídicas a las partes litigantes, y en este caso ni se han apreciado no existen, pues estamos ante la nulidad de una simple cláusula suelo, cuya nulidad fue declarada por el Tribunal Supremo y por todos los tribunales hace más de siete años.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.contra la sentencia núm. 857/18 de fecha 15 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 1832/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.