Sentencia CIVIL Nº 545/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 956/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.096.00.2-2018/0006213

Recurso de Apelación 956/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 802/2018

APELANTE:D. Evaristo

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES PASALODOS FRASNEDO

APELADO:Dña. Paulina

Ponente: Ilma. Sra DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ

SENTENCIA Nº 545 /2020

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Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín

Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veinte .

La Sección Vigesimocuarta (SECCION REFUERZO) de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 802/2018 seguidos en el Juzgado Mixto Nº 1 de DIRECCION000, siendo partes:

De una, como apelante D. Evaristo, representado por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES PASALODOS FRASNEDO

Y de otra, como parte apelada, Dña. representada Paulina por la Procuradora Dña. INES CERDU ROLDAN

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado Mixto Nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 4 de abril de 2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:.

'ACUERDO la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 7 de septiembre de 2012, dictada en autos de divorcio contencioso 1.187/2011 seguidos ante este mismo juzgado, de manera que:

La pensión del hijo común de las partes, Iván, se reduce a 75 euros mensuales, rebaja que será efectiva desde la fecha de la presente resolución. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en sentencia de divorcio no modificadas en la presente resolución.

No se imponen las costas de este procedimiento a ninguna de las partes'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Evaristo, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de junio de 2020.

CUARTO -Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 4 de abril de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Regina Morata Cazorla en nombre y representación de D. Evaristo frente a Dª Paulina representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Rosa García-Milla Romea, presenta recurso de apelación el en su día demandante.

Se denuncia error en la valoración de la prueba practicada, por entender que los ingresos económicos del hijo son superiores a los del padre, que con 430 e debe atender además de su propio sostenimiento la pensión alimenticia del hijo menor de edad y los gastos generados en los periodos en los que se encuentra en su compañía, gozando la madre de mayor capacidad económica.

Además la falta de aprovechamiento escolar del hijo y de relación personal con el padre llevan a juicio del recurrente a la estimación de la pretensión.

La representación procesal de Dª. Paulina se opone al recurso.

SEGUNDO.-Es doctrina reiterada la que entiende que para que prospere la acción de modificación del art. 775 LEC. es precisa la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, como son :

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.'

Del mismo modo nadie discute, que como indica la Sentencia nº 25/2019 de la sección 3ª de la Ilma Audiencia Provincial de Pamplona de 22 de enero del 2019' la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y 146 CCiv, pues pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los arts. 142 y ss. referidas a los alimentos entre parientes, la jurisprudencia tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse en base al denominado ' juicio de proporcionalidad ', que menciona el precitado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe' . Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y más baja si esos parámetros son menores.

Proporcionalidad que no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147 CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen.

El juicio de proporcionalidad, pues, cuando no es una fijación inicial de pensión, sino una modificación, no debe ofrecer mayores dificultades en su formulación, al poder ser resuelto mediante una simple operación matemática, pues la proporción ya está predeterminada en la pensión anterior que se modifica al alza o a la baja, o en la correlación entre los caudales respectivos de los varios alimentantes que han de abonar la pensión.'

Ponderación que como indica la Sentencia del Alto tribunal de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 '[...] corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]'.

Corolario de lo expuesto es considerar que pretendiéndose ahora una modificación de medida económica establecida en un proceso judicial previo, debe acreditarse la concurrencia de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de realizar el anterior juicio de proporcionalidad, y que como pretende el apelante, y denuncia por errónea valoración de la prueba, afecta no solo a su capacidad económica sino también a la del hijo ya mayor de edad.

TERCERO.-Respecto a las capacidades económicas de los litigantes, la Sentencia de Divorcio de fecha 7 de septiembre de 2012 fijó sobre la base de un sistema de custodia materna una contribución del padre a los alimentos de los dos hijos menores de 200 e mensuales, dando por justificada una capacidad económica de D. Evaristo de 426 e mensuales; además, en atención a que el inmueble que fue domicilio familiar era un chalet, y que el padre iba a usar la planta sótano, mientras la madre y los entonces menores residirían en la primera y segunda, establecía tal resolución que los gastos de suministro de la vivienda se abonarían por mitad.

Posterior Sentencia del mismo juzgado de 30 de junio de 2016 desestimó la pretensión del ahora apelante que reclamaba la reducción de la contribución a los alimentos, dando por justificada la venta del domicilio familiar y la compra por el actor de un inmueble por importe de 39.488 e, además de la circunstancia de haber recibido una herencia de 4.000 o 5.000 e; en base a ello se entendió acreditada una mejora en su situación anterior.

La sentencia ahora cuestionada valora la prueba practicada en relación a la capacidad económica de D. Evaristo y de su hijo, fundando su pronunciamiento en el importe de las retribuciones que recibe el hijo, que le impiden atender sus gastos de vivienda, suministros y alimentación, por lo que rebaja la cantidad hasta entonces vigente a fin de que contribuya el padre a tales gastos.

No se ha obviado para ello la situación de desempleo del padre, que recibía un subsidio por importe de 430, 27 e al tiempo de dictarse sentencia en la instancia.

También se ha dado por acreditada la situación laboral del hijo común, con unos ingresos que pese al contenido de la documental aportada por la parte demandada, cifró Dª Paulina en su interrogatorio en '500 y pico euros mensuales' y 600 en el periodo de verano.

La Sentencia nº 661/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2015 al resolver recurso de casación en el que se cuestionaba la existencia y alcance del mínimo vital de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad con independencia de la situación económica del progenitor no conviviente indica como sigue: 'La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '. No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla. TERCERO.- Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y, asumiendo la instancia, estimamos el recurso de apelación en lo que se refiere a los alimentos del hijo Juan Carlos , que se suprimen, desde la presente resolución. Es doctrina de esta Sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( SSTS 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ). Se mantienen el resto de pronunciamientos y no se hace especial declaración en cuanto a las costas de ninguna de las instancias ni de las causadas en los recursos formulados ( artículos 394 y 398 LEC ).'

En ella se reiteraba la doctrina expuesta en la Sentencia nº 703/2014 de la misma Sala de 19 de Enero de 2015 , donde se dice : 'El primer motivo y la última alegación del motivo segundo. Estimación Por varias razones conjuntas procede estimar el primer motivo y la última alegación del motivo segundo. 1. Comienza correctamente la Audiencia Provincial la fundamentación de su decisión. La cita del artículo 39.3 de la Constitución Española es procedente en cuanto dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos [mayoría de edad] en los que legalmente proceda'. Igual sucede con la cita del artículo 93.2 del Código Civil , pues Pedro Enrique , hijo común mayor de edad, se encuentra en la situación en él descrita: convive en el domicilio familiar y carece de ingresos propios. 2. Ahora bien, la Sala no comparte la conclusión de la Audiencia. El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código . Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones. Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias. 3. Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que ya podría constituir un sólido apoyo para la estimación del recurso, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]'. 4. Y esto es lo que sucede en el caso del recurrente. La Audiencia Provincial no rechazó la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia y esta valoración es inequívoca a los efectos que nos ocupa: 'Esto último [que el obligado tenga medios, además suficientes, para poder hacer efectiva la pensión] es lo que en estos momentos no concurre, al menos a la vista de la prueba practicada en autos: así, consta que el demandado percibía 889, 76 euros cuando se dictó la sentencia de separación en el año 2003, mientras que en la actualidad se considera probada su situación de desempleo, acreditándose los largos periodos de desempleo mediante las certificaciones del INEM; el actor confesó que pese a haber entregado un elevado número de curriculums no ha podido obtener un empleo estable, encontrándose actualmente sin ningún tipo de trabajo; no se le ha reconocido el derecho a la ayuda de 426 euros mensuales, declarando D. Ambrosio que se ha debido al hecho de no haberle facilitado sus hijos el número de su D.N.I. El actor relató que vive gracias a sus padres, hermanos, y a los tíos de sus hijos; que perderá su vivienda por carecer de recursos con los que sufragar la hipoteca. El documento 1 presentado en la vista por el actor, refleja que D. Ambrosio tan sólo ha percibido una prestación por desempleo de 56, 80 euros, y el documento 2, acredita que el mismo se encuentra en un registro de morosos por una deuda cercana a los 900 euros con la entidad RCI Banque, S.A., S.E.' Por todo lo expuesto, el Juez de Primera Instancia se expresó así: 'este juzgador no puede sino dejar sin efecto la efectividad de la obligación del padre hasta tanto no goce (sic) de medios de subsistencia suficientes para atender dicha obligación, es decir, hasta que se reinserte laboralmente o reciba ingresos suficientes para atender a dicha obligación'. '

Aplicando lo expuesto al caso de autos, se impone la estimación del recurso.

De los hechos que se dan por acreditados, como es la situación laboral del padre y el importe de la prestación que recibe, solo cabe concluir en la insuficiencia de recusos para atender los alimentos del hijo ya mayor de edad, sin que pueda servir de motivo para discutir esa precariedad de medios la adquisición de un inmueble seis años antes de la interposición de la demanda, que no vino sino a sustituir al que antes poseían los litigantes, advirtiendose del precio de compra una desmejora económica frente a la que disfrutaba al tiempo del divorcio.

La situación económica del apelante junto a la actividad laboral que con estabilidad en el tiempo desarrolla el hijo común, sin que se haya justificado en cómputo anual documentalmente la entidad de sus ingresos, imponen la estimación del recurso, sin necesidad ya de analizar la posible concurrencia del resto de motivos en los que se fundaba la pretensión, como eran la falta de relación del hijo con el padre, o bien su falta de aplicación a los estudios, en los términos analizados en reiterada jurisprudencia, por toda Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 587/2019 de 6 de Noviembre de 2019

y nº 104/2019 de 19 de febrero de 2019

CUARTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Regina Morta Cazorla en nombre y representación de D. Evaristo contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en procedimiento Modificación de Medidas Definitivas nº 802/2018, a que este rollo se contrae, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

En consecuencia, estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Regina Morata Cazorla en nombre y representación de D. Evaristo frente a Dª Paulina representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Rosa García-Milla Romea, se acuerda la extinción de la pensión de alimentos reconocida en la Sentencia de Divorcio de fecha 7 de septiembre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a favor del hijo común Iván, sin pronunciamiento en las costas de la instancia.

La extinción produce efectos desde la fecha de la presente sentencia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.