Sentencia CIVIL Nº 545/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 39/2018 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 545/2020

Fecha de sentencia: 20/10/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 39/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 13.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: EAL

Nota:

CASACIÓN núm.: 39/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 545/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 20 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por W.R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España, representada por la procuradora D.ª Macarena Rodríguez Ruiz, bajo la dirección letrada de D. Bernardo Ybarra Malo de Molina; contra la sentencia n.º 439/2017, dictada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación n.º 219/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 947/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Madrid, sobre reclamación de daños y perjuicios a compañía aseguradora. Han sido parte recurrida Mapfre Seguros de Empresas, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el procurador D. Federico Ruipérez Palomino, bajo la dirección letrada de D. Mariano José Herrador Guardia; y D.ª Encarna y D. Faustino, representados por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y bajo la dirección letrada de D. Miguel Cáceres Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D.ª Encarna y D. Faustino, interpuso demanda de juicio ordinario contra W.R. Berkley Insurance Europe Limited, Sucursal en España, en la que solicitaba se dictara sentencia:

'[...] por la que estimando la demanda, se le condene a pagar a mis mandantes, conjuntamente, la cantidad de 150.340,48 €, con costas'.

La demanda fue presentada el 30 de junio de 2014, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Madrid, se registró con el n.º 947/2014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

2.-El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en la mencionada representación, presentó escrito el 11 de noviembre de 2014 en el que solicitaba al juzgado:

'[...] tenga por ampliada la demanda contra Mapfre, S.A., en la persona de su representante legal, y en sus méritos dictar en su día sentencia por la que se condene a Mapfre S.A. a pagar a mis mandantes la cantidad de 150.340 €, con costas'.

Teniéndose por ampliada la demanda mediante auto de 4 de diciembre de 2014, se procedió al emplazamiento de la parte codemandada, Mapfre, S.A.

3.-La procuradora D.ª Macarena Rodríguez Ruiz, en representación de W.R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

'[...] dicte en su día sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda planteada y se absuelva a W.R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España, con expresa condena en costas a la actora'.

Y el procurador D. Federico Ruipérez Palomino, en representación de Mapfre Seguros de Empresas, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., contestó así mismo la demanda suplicando al juzgado:

'[...] acuerde en su día dictar sentencia por la que se estime la excepción de prescripción alegada y, si se entra a conocer del fondo de la litis, igualmente se rechacen totalmente los pedimentos de la parte demandante para con mi patrocinada, con expresa imposición de costas a la misma'.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de Dña. Encarna y D. Faustino frente a W.R. Berkley Insurance Europe Limited Sucursal en España, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz y Mapfre Seguros Empresas, Compañía de Sgeuros y Reaseguros S.A. representada por el Procurador Sr. Ruipérez Palomino, debo:

1.- Absolver y absuelvo a W. R. Berkley Insurance Europe Limited Sucursal en España, de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda.

2.- Condenar y condeno a Mapfre S.A. Seguros a abonar a los actores la suma de 150.340 € más el interés legal de esa suma previsto en el art. 20 LCS desde la fecha de la demanda frente a la citada aseguradora.

3.- Condenar y condeno a Mapfre S.A. Seguros a abonar las costas procesales causadas, salvo las derivadas de la intervención procesal de la demandada absuelta, respecto de las que no se realiza expresa imposición'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de D.ª Encarna y D. Faustino, y de Mapfre Seguros de Empresas, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.

2.-La resolución de estos recursos correspondió a la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 219/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva dispone:

'FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Mapfre SA Seguros Generales frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, la cual ratificamos con imposición de costas a la parte recurrente.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Sres. Encarna y Faustino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, revocando esta última en el sentido de condenar a loa compañía de seguros Berkley Insurance Europe a satisfacer conjuntamente con Mapfre SA Seguros Generales a los actores la cantidad de 150.340,48 € más los intereses del artículo 20 de la LCS, y las costas de este recurso más las de la primera instancia'.

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.-El procurador D. Federico Ruipérez Palomino, en representación de Mapfre Seguros de Empresas, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., interpuso recurso de casación.

El motivo del recurso de casación fue:

'ÚNICO.- Por infracción, en concepto de aplicación indebida de los artículos 1.968.2 y 1.969 del Código Civil, referidos a la determinación del dies a quopara el inicio del cómputo del plazo anual para el ejercicio de la acción para exigir responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia a la que se refiere el art. 1902 CC'.

Y la procuradora D.ª Macarena Rodríguez Ruiz, en representación de W.R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España, interpuso también recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'Primer motivo de casación.- Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo relativa al contrato de seguro de gran riesgo, conforme al cual prevalece el principio de la autonomía de la voluntad sobre el carácter imperativo de la ley 50/1980 de Contrato de Seguro.

Segundo Motivo.- Contradicción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los supuesto en que existe causa justificada del artículo 20.8 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro y, por tanto, no ha lugar a la indemnización por mora del asegurador'.

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 27 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

'1.º) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de MAPFRE contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimotercera), en el rollo de apelación n.º 219/2017.

2.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Berkley.

3.º) Dar traslado del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por Berkley, con sus documentos adjuntos, a Mapfre para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

4.º) Imponer las costas de su recurso a MAPFRE, quien pierde el depósito constituido'.

3.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en la representación que ostenta, mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.-Por providencia de 15 de septiembre de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de octubre del presente, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso de casación hemos de partir de los antecedentes siguientes:

1.-El objeto del proceso

Es objeto del presente proceso la acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS), ejercitada por D.ª Encarna y D. Faustino, contra las compañías aseguradoras W. R. Berkley Insurance Europe Limited y Mapfre Seguros Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en reclamación de los daños y perjuicios padecidos por la muerte del hijo de los actores a consecuencia de una mala praxis médica, en el proceso del parto, que provocó que el recién nacido sufriera un hematoma subgaleal gigante, causa directa de su fallecimiento.

A dicha pretensión se opusieron las demandadas.

La compañía W. R. Berkley sostuvo su falta de legitimación pasiva, ya que no era aseguradora del Servicio Murciano de Salud, en la fecha de la reclamación del daño, y, por tanto, según lo pactado en la póliza de grandes riesgos suscrita, no respondía del siniestro acaecido.

Por su parte, Mapfre opuso que, en la fecha en la que ocurrieron los hechos, no había suscrito el contrato de seguro y, en todo caso, la acción estaba prescrita. También alegó no existía la necesaria relación causal entre la asistencia médica prestada y el fallecimiento del menor, ya que los profesionales sanitarios actuaron, de forma correcta, aplicando en el parto la técnica de extracción del feto con ventosa.

2.-La sentencia de primera instancia

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia, con fecha 21 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Madrid, que estimó la acción ejercitada por los demandantes contra la compañía Mapfre, condenando a esta última a indemnizar a los actores en la cantidad de 150.340,48 euros, al desestimar la excepción de prescripción, considerar que los daños reclamados eran objeto de cobertura en la póliza suscrita con dicha compañía, y apreciar negligencia médica en la asistencia al parto, todo ello con los intereses del artículo 20 de la LCS y condena al pago de las costas procesales.

La sentencia, sin embargo, desestimó Ia demanda entablada contra la compañía de seguros W. R. Berkley, en tanto en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva, por tratarse de una póliza de grandes riesgos, en la que rige la exclusión del artículo 44.2 de la LCS, y la reclamación de los perjudicados se realizó fuera del periodo de cobertura de la póliza, todo ello sin hacer expresa condena en costas. El razonamiento del Juzgado, al respecto, fue el siguiente:

'Debe analizarse en primer lugar la falta de legitimación pasiva opuesta, para lo que debe acudirse a la póliza suscrita con el servicio de salud por WR Berkley con efecto desde las 00 h del 1 de Junio de 2010 y vencimiento a las 00 h. del 1-6-14, estableciendo la cláusula 2.3 lo siguiente:

'Son objeto de cobertura por el presente contrato los daños y perjuicios:

1.- Reclamados durante la vigencia del contrato, derivados de actos u omisiones del asegurado que se hayan producido durante el periodo de vigencia o con anterioridad al 1-3-2003.

2.- Reclamados a partir del 1 de Junio de 2011, derivados de actos u omisiones del Asegurado que se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigor del presente contrato.

3.- No serán objeto del presente contrato las reclamaciones que estén amparadas por otra u otras pólizas contratadas con anterioridad a esta.

Pues bien, tratándose de un seguro de grandes riesgos rige la exclusión establecida en el artículo 44.2 LCS, por lo que es válido el pacto de efectividad antes señalado, y, constando que la reclamación se realizó fuera del periodo de validez (20-10-14), la aseguradora citada, carece de legitimación tal y como alegaba.

Lo anterior implica que deba considerarse legitimada pasivamente a Mapfre S.A. Seguros, puesto que en su póliza se establece un ámbito temporal de cobertura por el que serán amparados los daños y perjuicios que se reclamen durante su vigencia independientemente de la fecha de su causación, siempre que no estén amparados por la póliza de seguro contratada por el asegurado con carácter previo, que es lo que ocurre en el presente supuesto''.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por los actores como por la compañía Mapfre.

3.-Los recursos de apelación

Los demandantes, en su recurso, cuestionaron la absolución de la compañía de seguros W.R. Berkley, ya que la excepción de imperatividad del art. 2 de la LCS en el seguro de grandes riesgos, es aplicable sólo entre las partes contratantes y no es oponible a terceros.

La apelada, por su parte, se opuso, afirmando que esta cuestión era novedosa, pues no se alegó en la primera instancia, amén de que no se causaba perjuicio alguno a los recurrentes, en tanto en cuanto el siniestro quedaba cubierto por la compañía de seguros Mapfre, que sustituyó a W. R. Berkley, en el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial del Seguro Murciano de la Salud.

Es cierto, se señaló, que cuando ocurrió el siniestro la póliza que estaba vigente era la contratada con W. R. Berkley; pero, al realizarse la reclamación por los perjudicados, la que estaba en vigor era la contratada con Mapfre, compañía que debía responder del siniestro, según el ámbito temporal del condicionado de las pólizas suscritas con ambas compañías (cláusulas claim made).

Mapfre también recurrió en apelación cuestionando que no se hubiera apreciado la excepción de prescripción, dado que el día inicial del cómputo del plazo del año no era el correspondiente a la entrega del informe del servicio de anatomía patológica sino el del fallecimiento del niño; así como, por la errónea valoración de la prueba, respecto de la apreciación de la negligencia profesional y en la aplicación de la teoría del daño desproporcionado.

4.-La sentencia de la Audiencia

El conocimiento de los mentados recursos correspondió, por turno de reparto, a la sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia 439/2017, de 13 de noviembre, en la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, condenando a W. R. Berkley, en los mismos términos en los que fue condenada Mapfre en primera instancia, al tiempo que desestimó el recurso interpuesto por esta última compañía de seguros.

Con respecto, a lo que ahora nos interesa, es decir en relación a la condena de W. R. Berkley, se razonó, por el tribunal provincial, que la póliza concertada con dicha compañía contenía una cláusulaclaim made, recogida en el artículo 73 de la LCS, que es limitativa de los derechos del asegurado, y, en consecuencia:

'[...] siendo que el siniestro se produjo dentro de la vigencia de la póliza de seguro de BERKLEY, pues es algo que no se niega por ninguna de las partes, la responsabilidad también le es exigible, pues conforme a la póliza de seguros aportada por BERKLEY con su contestación a Ia demanda la cláusula de limitación temporal de la póliza que consta en la cláusula 2-3 no consta ni resaltada, ni en negrita ni aceptada por el tomador del seguro, pues no consta firmada la póliza de seguro.

Es cierto que la compañía de seguros MAPFRE, que sustituyó a BERKLEY, en el seguro de responsabilidad civil, también cubre el riesgo según su clausulado, pero ello no implica que no pueda llegar a causar un perjuicio al perjudicado o asegurado, cosa que en este procedimiento no se ha cuestionado, y por ello, sin perjuicio de lo que entre las compañías de seguro afectadas, puedan reclamarse, los derechos del perjudicado y asegurado no pueden quedar perjudicados'.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Mapfre, que no fue admitido, con lo que es firme el pronunciamiento de condena de la referida compañía.

El recurso de casación interpuesto W. R. Berkley fue, por el contrario, admitido a trámite por esta Sala.

SEGUNDO.-Sobre los motivos del recurso de casación interpuesto y desestimación de las causas de inadmisibilidad

El primer motivo, por interés casacional, se fundamenta al amparo de lo establecido en el artículo 477.2. 3º y 3 de la LEC, por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a los seguros de grandes riesgos y la inaplicación a los mismos del art. 2 de la Ley de Contratos de Seguro (en adelante LCS), con respecto a la imperatividad de los preceptos de dicha Ley, citando las sentencias de esta Sala 269/2009, de 23 de abril; 22/2011, de 31 de enero y 78/2014, de 3 de marzo.

El segundo motivo, igualmente por interés casacional, con la oportuna cita de la jurisprudencia de esta Sala, se fundamentó en la vulneración del art. 20.8 de la LCS, sobre la concurrencia de causa justificada impeditiva de la mora de la compañía de seguros recurrente. Naturalmente, con carácter subsidiario, para el supuesto de desestimación del primero de los motivos formulados.

Los demandantes se oponen a la admisibilidad del primer motivo del recurso de casación interpuesto, con el argumento de que plantea una cuestión que no afecta a la ratio decidendide la sentencia de la Audiencia; lo que constituye un alegato que no podemos compartir, en tanto en cuanto el recurso plantea la problemática de la observancia de las prevenciones del art. 3 de la LCS, en los seguros de grandes riesgos, precisamente por ello se estima que las condiciones de limitación temporal suscritas, en la póliza concertada entre la administración autonómica con la compañía W. R. Berkley, no eran oponibles a terceros, condición jurídica que ostentan los demandantes.

Tampoco podemos compartir que se haga supuesto de la cuestión, prescindiendo de la base fáctica de la sentencia de la Audiencia, pues una cosa es que no consten firmadas las cláusulas claim madey otra distinta considerar no suscrita la póliza con cuya base precisamente se acciona por la parte actora. La sentencia se refiere claramente con tal razonamiento a la condición general litigiosa y su relación con las exigencias del art. 3 de la LCS.

La causa de inadmisibilidad del segundo motivo del recurso interpuesto tampoco la podemos acoger; pues sí se citan sentencias de esta sala referentes a la concurrencia de causa justificada para obviar la condena de la aseguradora al abono de los intereses de mora del art. 20 de la LCS, lo que se razona en el recurso, con la cita del precepto de derecho sustantivo que se considera infringido.

TERCERO.-Estimación del recurso

A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de las consideraciones siguientes:

1.-Sobre el límite temporal de las pólizas de seguro suscritas con las compañías demandadas.

En las pólizas de responsabilidad civil es habitual que transcurra un plazo de tiempo más o menos dilatado entre la producción del siniestro asegurado y la reclamación del asegurado o perjudicado. Ante esta realidad del aseguramiento se han venido utilizando distintos criterios en la práctica aseguradora:

i.- El criterio del hecho causante (action commited basis), la póliza cubre los daños asegurados que se causaran durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuando se reclamen o manifestaron los daños.

ii.- El criterio de la exteriorización del daño (loss ocurrence basis), el seguro cubrirá aquellos daños manifestados durante la vigencia de la póliza, sin importar el momento temporal en que se produjo el hecho causante o se efectuó la reclamación.

iii.- Y el tercer criterio es el de la reclamación (claim made basis), conforme al cual se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño.

Estas últimas cláusulas de limitación temporal de la cobertura no fueron contempladas inicialmente en la LCS, aunque con posterioridad se incorporaron a su articulado, mediante la reforma llevada a efecto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Por imperativo legal y según reiterado criterio jurisprudencial las cláusulas claim madese consideran limitativas, hallándose, en la actualidad, expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS. En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que además se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto. Admiten dos modalidades distintas; así pueden ser prospectivas o de futuro, a las que se refiere el primer inciso del art. 73 II LCS; y retroactivas o de pasado, del segundo inciso de tal precepto.

Este tipo de condiciones contractuales fueron objeto de tratamiento en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª, 252/2018, de 26 de abril, resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que:

'El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro'.

En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación, porque siendo la cláusula litigiosa 'de las retrospectivas o de pasado' la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara 'durante la vigencia de la póliza' se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro.

Con posterioridad, siguiendo tal doctrina se expresó este Tribunal en sus sentencias 170/2019, de 20 de marzo; 185/2019, de 26 de marzo, 555/2019, de 22 de octubre y 373/2020, de 30 de junio.

Por consiguiente, no ofrece duda la validez de las cláusulas de limitación temporal de la cobertura pactadas con las compañías demandadas, así como el carácter limitativo de las cláusulas claim madedel condicionado general de las pólizas.

2.-Los seguros de grandes riesgos

La Dirección General de Seguros, en respuesta de 26 de junio de 1996, sostuvo que el seguro de responsabilidad civil de la Administración no era jurídicamente viable por incompatibilidad legal.

Hoy en día dicha cuestión no solamente no se discute, sino que tal posibilidad está expresamente reconocida por el art. 21 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que admite a las aseguradoras de la Administración como 'parte codemandada junto con la Administración a quien aseguran'; precepto que concuerda con el art. 2. e) de la misma Ley, y con el art. 9.4, párrafo III de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No es cuestión discutida, en los presentes autos, que los contratos suscritos entre el Servicio Murciano de la Salud y las compañías codemandadas constituyen seguros de grandes riesgos ( art. 107.2 c de la LCS, en la redacción dada por la disposición adicional sexta de Ley 30/1995, del 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados), tal y como se recoge expresamente en el condicionado de las pólizas suscritas con las entidades codemandadas, sometidos, por consiguiente, a lo normado en el art. 44.2 de la LCS, según el cual 'no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma'.

La consecuencia de la calificación de un contrato de seguro con esta naturaleza jurídica supone, como explica la sentencia 117/2019, de 22 de febrero, que:

'[...] no le resulta de aplicación el mandato contenido en el art. 2 LCS, esto es, el carácter imperativo que presenta la regulación de dicha ley en sus distintas modalidades de seguro [...] Por lo que dicho contrato se rige, conforme al citado principio de autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1255 CC), por lo dispuesto en el clausulado particular y general de la póliza del contrato de seguro; y de modo supletorio por las disposiciones de la LCS'.

Por su parte, señala la sentencia 78/2014, de 3 de marzo, en el mismo sentido, que:

'Al contrato de seguro contra daños por grandes riesgos, como el que examinamos, no le es de aplicación el precepto tuitivo del art. 2 LCS, conforme dispone el art. 44 del mismo texto, confiriendo a las partes contratantes 'una mayor libertad de contratación, situando el principio de autonomía de la voluntad en lugar preferente', en términos de la Exposición de Motivos de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre que introdujo la nueva redacción del art. 44 LCS. Pero esto no quiere decir que el articulado de la póliza no deba ser claro y no deje dudas sobre la intención de los contratantes, con la finalidad básica de establecer el alcance de la vinculación entre las partes'.

En el mismo sentido, las sentencias 269/2009, de 23 de abril y 22/2011, de 31 de enero.

La consideración del contrato litigioso como seguro de grandes riesgos determina, como ya hemos advertido hasta la saciedad, que el mismo no se encuentre sometido al régimen imperativo que proclama el art. 2 de la LCS. En estos casos, las partes negocian las condiciones de la póliza en plano de igualdad, sin hallarse limitada y mermada la capacidad del tomador del seguro para influir sobre el contenido contractual, que no se encuentra, en estos supuestos, cerrado y depurado únicamente por una compañía aseguradora, que predispone e impone, de forma exclusiva, el clausulado contractual de sus pólizas. No se da pues esa disímil y asimétrica información entre los contratantes que explica el régimen tuitivo del contrato de seguro. La entidad e intensidad del riesgo es conocida por ambas partes.

Un seguro de esta clase presupone una gran capacidad económica y de negociación del tomador, para pactar directamente o por medio de los corredores de seguro, una póliza de tal clase en un plano de igualdad, máxime cuando la asegurada es una Administración Pública que, por exigencias derivadas del régimen legal de contratación al que se encuentran sometidas, publicita su propio pliego de las condiciones de los seguros que busca contratar, para recibir las correspondientes ofertas de las compañías del sector.

En definitiva, no nos hallamos ante los prototípicos contratos de adhesión al condicionado general de las pólizas impuestas por las aseguradoras en su contratación en masa sino, como destaca la sentencia 78/2014, de 3 de marzo, ante un contrato negociado en un plano de igualdad, con asesoramiento profesional, fundado en la independencia y 'con las coberturas que mejor se adapten a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo'.

No existe duda que el Servicio Murciano de Salud ha pactado con las codemandas las cláusulas de limitación temporal del seguro (cláusulaclaim made) obrantes en sus respectivas pólizas; primero, con la suscrita con W. R. Berkley y, posteriormente, sin solución de continuidad, en la concertada con Mapfre. Manifestación de que tales cláusulas se incorporaron a los contratos, de forma consciente y voluntaria, la encontramos además en la concluyente circunstancia de que ambas pólizas se hallan coordinadas entre sí para no dejar ningún espacio temporal carente de cobertura.

Es cierto que no consta, en la póliza obrante en autos, aportada por W.R. Berkley, una firma específica de la condición claim madepor parte de la administración tomadora de seguro, siendo indiscutible, no obstante, la celebración del contrato litigioso, con cuya base accionan los demandantes, amén de que la exigencia impuesta por el art. 3 de la LCS, no es aplicable, por el conjunto argumental antes expuesto, a la administración pública asegurada, que era plenamente consciente del juego contractual de dicha condición pactada.

En este sentido, la sentencia 373/2020, de 30 de marzo, desestimó el recurso de casación interpuesto por la administración pública sanitaria contra la propia compañía de seguros, que oponía la vigencia de una cláusula claim made, puesto que:

'[...] carecen de fundamento las alegaciones contenidas en el primer motivo de casación, que cuestionan la validez de la cláusula claim made litigiosa por incumplimiento de las exigencias del art. 3 LCS.

En primer lugar, porque, en atención al gran riesgo que era objeto de aseguramiento ( art. 44.2 LCS, en relación con el art. 2 LCS), fueron ambas partes las que decidieron libremente incluir dicha cláusula en la póliza inicial, definir su alcance dentro de los límites de la autonomía de la voluntad ( sentencias 780/2009, de 2 de diciembre, y 78/2014, de 3 de marzo) y mantenerla en las sucesivas prórrogas; la última de ellas, con la concreta redacción que resulta de aplicación a este caso, propia de las cláusulas claim made retrospectivas o de pasado'.

3.-La acción directa ejercitada

Los demandantes ejercitaron la acción directa del art. 76 de la LCS contra ambas compañías aseguradoras y, en contra del criterio del Juzgado, que, a tenor del contenido de las pólizas suscritas y límites temporales de las coberturas pactadas, condena exclusivamente a Mapfre, la Audiencia, sin embargo, hace responsable del siniestro a ambas compañías, a través de un pronunciamiento condenatorio conjunto, que no es correcto y que, por lo tanto, determina la estimación del recurso de casación interpuesto.

Hemos proclamado la validez de las cláusulas claim madepactadas entre la Administración, tomadora del seguro con las compañías aseguradoras demandadas. Del condicionado de las pólizas suscritas resulta que el contrato, que da cobertura al siniestro sufrido por los demandantes por la actuación negligente de la asistencia médica dispensada por el Servicio Murciano de Salud, es el concertado con Mapfre, careciendo pues de acción directa los perjudicados para instar la responsabilidad de la compañía W. R. Berkley, que no asumía el siniestro objeto de este proceso.

En efecto, en el caso que nos ocupa, el hecho dañoso se produce dentro la vigencia del primer contrato de seguro, pero se reclama su resarcimiento cuando era el contrato suscrito con Mapfre el que estaba vigente, el cual cubría, en su condicionado contractual, los siniestros acaecidos antes de su entrada en vigor reclamados durante su vigencia, con lo que los actores estaban debidamente cubiertos por el seguro contratado con esta última compañía, y no, por el contrario, con el suscrito con Berkley, que no asumía los siniestros reclamados después del periodo contractual de su vigencia.

El caso presente, no guarda identidad de razón con el contemplado en la sentencia 780/2009, de 2 de diciembre, en la que, en los fundamentos del recurso de casación, se acumulaban normas heterogéneas sobre el objeto del contrato de seguro, régimen de intereses por mora y régimen del seguro de grandes riesgos, cuyo incorrecto planteamiento ya era por sí suficiente para determinar la no admisibilidad del recurso, como expresamente se señaló en dicha resolución; en cualquier caso, no contemplaba un supuesto de sucesiva vigencia de dos pólizas, cada una de ellas con sus coordinadas condiciones de limitación temporal de la cobertura, y el recurso se circunscribía a la aplicación de los intereses del art. 20 de la LCS.

4.-Estimación del recurso y asunción de la instancia

Los demandantes no pueden pretender una doble cobertura del daño, a modo de un inexistente coaseguro, al margen de las relaciones contractuales existentes entre tomadora responsable y aseguradoras. Precisamente la acción directa, a la que se refiere el art. 76 de la LCS, es la que corresponde al perjudicado contra la compañía de seguros del causante del daño que, en el caso enjuiciado, es la compañía de seguros Mapfre y no W.R. Berkley que, en consecuencia, debe de ser absuelta de la demanda deducida contra ella.

La estimación del primero de los motivos de casación deja sin contenido al segundo de los interpuestos, formulado además con carácter subsidiario.

Por todo ello, procede estimar el recurso de casación y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado.

CUARTO.-Costas y depósito

La estimación del recurso de casación determina no se haga especial imposición de las costas procesales. Las del recurso de apelación formulado por los demandantes se imponen a éstos, dado que dicho recurso debió de ser desestimado ( art. 398 LEC).

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8, LOPJ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto, casar la sentencia recurrida dictada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 13 de noviembre de 2017, en el rollo de apelación 219/2017.

2.º-Desestimar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 947/2014, con imposición de costas a las partes recurrentes.

3.º-No se hace condena sobre las costas del presente recurso de casación y se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.