Sentencia CIVIL Nº 545/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 272/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120208029932

Recurso de apelación 272/2022 -B

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 198/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012027222

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012027222

Parte recurrente/Solicitante: Alejandro, Estibaliz

Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez, Estibaliz

Abogado/a: Blanca Bou Querol, Gemma Maltas Orriols

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 545/2022

Magistrados:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente) Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 21 de octubre de 2022

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de marzo de 2022 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 198/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Estibaliz, en su propio nombre y la procuradora Dolors Javier González, en representación de Alejandro, contra la Sentencia de fecha 11/06/21. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Alejandro contra Estibaliz, debo declarar y declaro disuelto por divorcioel matrimonio contraído por Alejandro y Estibaliz en fecha 19 de julio de 1997 con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.-Se atribuye la guarda y custodiade la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.-No se establece régimen de visitasalguno con el padre dada la próxima mayoría de edad de la menor, pudiendo la misma relacionarse con el libremente según su voluntad y disponibilidad laboral del progenitor.

3.-Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en DIRECCION000 CALLE000, nº NUM000 a la Sra. Estibaliz por ser quien ostenta el interés mas necesitado de protección por plazo de cinco años a contar desde la mayoría de edad de la menor Manuela.

4.-Se establece a cargo del padre y en favor de sus hijas una pensión de alimentospor importe de 750 para cada una de ellas, haciendo un total de 1500 euros al mes, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente.

5.-Los gastos extraordinariosde las niñas serán satisfechos en un 70% por el padre y 30% por la madre.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Estibaliz contra Alejandro, y, en consecuencia,

1.-No se establece compensación económica por razón de trabajoalguna.

2.-Se establece a cargo del Sr. Alejandro y en favor de la Sra. Estibaliz una pensión compensatoriapor importe de 500 euros al mes por plazo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la perceptora. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/10/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate. Posición de las partes ante este tribunal. Prueba practicada en segunda instancia.

El Sr. Alejandro presentó demanda de divorcio frente a la Sra. Estibaliz solicitando como medidas reguladoras de la ruptura la guarda materna de la hija menor, la fijación de una pensión de alimentos para las dos hijas y la atribución del derecho de uso de la vivienda a la madre y a las hijas. La Sra. Estibaliz mostró acuerdo en la medida de guarda, derecho de uso de la vivienda y sistema de relación paternofilial. La controversia se centró en primera instancia en la determinación del importe de la pensión de alimentos, en la temporalidad del derecho de uso y en la procedencia de las medidas interesadas en la reconvención: el reconocimiento de una pensión compensatoria y una compensación económica.

La sentencia de primer grado de 11 de junio de 2021 aclarada por auto de 5 de noviembre de 2021 , cita la normativa de aplicación y a su socaire valora la prueba para finalmente disponer la guarda materna de Manuela sin régimen específico de relación paternofilial , atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre por el plazo de cinco años a contar desde la mayoría de edad de la hija menor. Establece a cargo del padre una pensión de alimentos de 750 euros para cada hija actualizable y que incluye los gastos de educación, con aportación a los gastos extraordinarios de 70% el padre y 30% la madre. Por último reconoce una prestación compensatoria en forma de pensión de 500 euros/mes por el plazo de tres años desde su fecha y desestima la petición de la Sra. Estibaliz de compensación económica.

Ambas partes apelan.

El actor , Sr. Alejandro, está disconforme con el plazo de 5 años para el derecho de uso, el importe de la pensión de alimentos , la proporción en el pago de los gastos extraordinarios y el reconocimiento de una prestación compensatoria a la Sra. Estibaliz. Interesa en su recurso se rebaje la pensión de alimentos para las dos hijas teniendo en cuenta las cantidades abonadas desde la ruptura: 250 euros de pension de alimentos para manutencion y 1000 euros ( 500 euros por hija ) con más el 50% de los gastos extraordinarios (libros, material extraordinario, colonias, clases particulares, dentista , matrículas etc...) , se limite el derecho de uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de Manuela y se deniege el derecho a percibir una pensión compensatoria o en su caso sea considerado el derecho de uso como contribución en especie tanto a los alimentos como a esta prestación.

La Sra. Estibaliz por su parte discrepa de la cuantía de la pensión alimenticia y de la prestación compensatoria y de la denegación de la compensación económica. Asimismo reprocha a la sentencia la omisión de pronunciamiento sobre la división del vehículo familiar y la atribución de su uso hasta que la división se produce. Pide se fije una pensión de alimentos de 1.600 euros para cada hija, asunción de los gastos extraordinarios en una proporción del 90% el Sr. Alejandro, se reconozca una compensación económica por razón del trabajo del 50% del valor del inventario que a fecha de recurso supone 80.354 euros y se acuerde la división del vehículo familiar de valor confesado 44.000 euros y se disponga la atribución de su uso mientras la división no se produce.

SEGUNDO.- Hechos admitidos y/o acreditados en autos relevantes para resolver.

1.- Ambos litigantes contrajeron matrimonio el 19-7-1997 y son padres de dos hijas: Marí Juana, 16-7-2002 y Manuela, 26-7-2004, ambas mayores de edad en este momento. Desde el inicio de la convivencia del matrimonio y debido a la actividad profesional del Sr. Alejandro han residido en diversas poblaciones, Almeria, Palma de Mallorca, Segovia, Valencia, Madrid y en ocasiones se ha desplazado unicamente el Sr. Alejandro permaneciendo la Sra. Estibaliz en DIRECCION000. El Sr. Alejandro por motivos profesionales ha realizado misiones especiales en el extranjero ( Bosnia ( 12-1998 a 5-1999) Afganistan ( 7-2002 a 2-2003), Irak ( 8-2003 a 2-2004). La convivencia matrimonial finalizó definitivamente a fines de 2018 ( docs. nums. 1 a 16 de la contestación a la demanda)

2.-La demanda se presenta por el Sr. Alejandro en 2019.

3.-La vivienda familiar sita en DIRECCION000 es propiedad de ambos siendo la proporción de la Sra. Estibaliz mayor- 70% - y la cuota dominical del Sr. Alejandro menor 30% .

4.-La Sra. Estibaliz es licenciada en derecho y ha cursado un Master en Derecho de Empresa. Ha ido trabajado fuera de casa durante el matrimonio compaginandolo con el cuidado de las hijas y la mobilidad laboral derivada del trabajo de su esposo En la actualidad y desde hace unos ocho años trabaja por cuenta propia como procuradora de los Tribunales. Declara realización de prácticas en despacho mercantilista de Barcelona en 1997, admite haber trabajado en la empresa de su familia desde antes del matrimonio, sin contrato y hasta su cierre en 2004 y como empleada de la Caja de Murcia en Almería en 1999. El informe de vida laboral demuestra que desde febrero de 2001 ha trabajado por cuenta ajena y que desde marzo de 2013 lo hace como procuradora por cuenta propia. En 2019 contrata una empleada que mantiene en 2020. Sus ingresos segun documentación aportada, declaración del IRPF, declaración anual de IVA y libro profesional de acumulados de ingresos y gastos de 2018 y 2019 puestos en relación con el ingreso total anual de 23.100 euros realizado en 2019 en la cuenta conjunta para gastos familiares pueden alcanzar, como reconoce, e incluso superar los 2.000 euros mensuales, si tenemos en cuenta también que en su cuenta profesional , en el año 2019 constan ingresos profesionales diversos de unos 62.000 euros que prorrateados entre doce meses resultan unos 5.000 euros mensuales a los que deben detraerse los gastos naturalmente derivados del ejercicio de su profesión.

5.-El Sr. Estibaliz es militar del Ejército Español de Tierra con una meritoria carrera ascendente iniciada en 1991. Ha participado en Misiones Especiales ( Bosnia ( 12-1998 a 5-1999) Afganistan ( 7-2002 a 2-2003), Irak ( 8-2003 a 2-2004), Líbano ( 8-2007 a 2-2008 y Enero de 2010) y por razones profesionales ha residido también sin la familia en Burgos, Madrid, Zaragoza y Valencia. En 2018 se postuló para obtener una plaza en las Naciones Unidas. Se ha licenciado en Comunicación y Documentación por la UOC, domina cuatro idiomas, y tiene el título de Director de Seguridad Privada en la Universidad de DIRECCION001. Ha estado tres años en el Cuartel General del DIRECCION002 en DIRECCION003 (Francia), en misión especial, cesando el 1-8-2020. En la actualidad es comandante y en excedencia voluntaria por interés particular y por 2 años con efectos desde 15-8-2020. Firmó un contrato laboral con DIRECCION004 el 30-5-202 resuelto por despido el 29-1-2021. Como civil está en situación de desempleo, inscrito en el SOC y el SEPE y con demandas de empleo cursadas. Como militar está en situación de excedencia voluntaria por un periodo de dos años, que finió el pasado mes de agosto y está asignado a la Subdelegación de Defensa de Barcelona. El Sr. Alejandro ha tenido una progresión profesional notable, su salario se ha ido incrementando durante su ascenso en la carrera militar constante el matrimonio. En su último destino en Estrasburgo, de agosto de 2017 a agosto de 2020 reconoce que su percepción salarial se vió notablemente incrementada por razón de las indemnizaciones excepcionales de compensación por trabajo en el extranjero de entre 5.500 y 5.800 euros mensuales por 14 pagas y libres de impuestos, siendo el salario total mensual admitido de unos 7000 euros inicialmente y final de 7800 euros por catorce pagas lo que supone segun su criterio unos 8100 euros mensuales. Los extractos y nóminas aportados reflejan que en 2018 hubo unos ingresos de 101.280 euros de nóminas ( 8.440 euros mensuales) y de 104.036 en 2019 ( 8669 euros mensuales), y en 2020 sus ingresos mensuales netos fueron de unos 10.200 euros.

En la empresa privada ( DIRECCION004) sus salarios fueron de unos 4700 euros/mes. Sus expectativas laborales en el sector civil no se han visto materializadas, sin embargo en agosto finalizó su excedencia y como comandante del ejército le corresponde una retribución de unos 2055 euros /mes por catorce meses ( doc. num 8 escrito contestación demanda reconvencional).

El Sr. Alejandro tras la separación definitiva ha residido en la Residencia Militar de Barcelona , de contenido gasto,( docs num. 9 a 12 aportados al acto de la vista) y, por razones profesionales fuera de Barcelona, en Madrid con gasto discreto e incluso en el extranjero, durante tres años en DIRECCION003 .

Afirmado en el recurso de apelación del Sr. Alejandro que sigue en paro y negado cualquier traslado al extranjero y comunicados hechos nuevos por la Sr. Estibaliz se requirió al Sr. Alejandro para que aportara documental acreditativa de su residencia habitual empleo e ingresos. Consta documentado al rollo que el esposo reside actual y temporalmente en DIRECCION005, República Centro Africana, donde presta sus servicios como voluntario de la ONU, según contrato firmado el 7-11-2021 con una duración improrrogable desde 8-11-2021 hasta 30-6-2022. Su visado como residente temporal en aquel país expiró el pasado 30 de junio. El subsidio de vida del voluntariado durante este periodo ha sido de 3.829 euros al mes del que destina, para alojamiento, 1067 euros.

6.-Las hijas siempre han tenido unos elevados gastos de formación; por decisión de ambos progenitores han acudido a colegios privados y realizado el bachillerato internacional. El Sr. Alejandro admite en sus escritos alegatorios que el principal gasto de las hijas se centra en su formación escolar en centros concertados y que el gasto de formación de las hijas ha sido siempre destacable. La colaboración paterna documentada desde 2015 y para tal fin ha sido hasta el dictado de la sentencia de 1.000 euros /mes.

7.- Al tiempo del dictado de la sentencia de primer grado, la primogènita Marí Juana cursaba 2º de Bachillerato en el Colegio DIRECCION006 con un coste mensual de unos 365 euros, total anual de 4386 euros ( - 443 euros consigna la sentencia -) a la que hay que añadir el coste del comedor escolar y el coste anual del Colegio DIRECCION007 para Manuela fue de 11.700 euros y el 1º curso de Bachillerato tuvo un coste mensual de 1.220,50 euros. Ello supuso un gasto total de formación de (4.386 +11.700) 16.086 euros lo que suponía alrededor de 1.340 euros mensuales.

Ambas hijas ahora son mayores de edad y no constan necesidades especiales que deban ser consideradas.

Residen con su madre en la vivienda familiar que está libre de cargas y cuyos gastos mensuales acreditados rondan los 600 euros. Esta vivienda es tambien el despacho profesional de la Sra. Estibaliz , con el consiguiente gasto imputable a su negocio.

Marí Juana ha iniciado tras el dictado de la sentencia sus estudios universitarios de doble Grado de Dirección de Empresas y Economía ( Internacional Business) en la Universidad DIRECCION008, cuyo coste documentado es de unos 9.843 euros el primer curso, 11.130 euros el segundo, 11.619 el tercero , 9987 el cuarto y 2.643 el quinto. Conforme se alega Marí Juana, continua sus estudios en la Universidad DIRECCION008, en segundo del doble grado de Dirección de Empresas y Economía, siendo en concreto el importe de la matrícula anual de este curso de 9.393,51 euros, según documento 2 anexado a escrito de hechos nuevos y unido al procedimiento.

Manuela según los hechos nuevos alegados y conforme a la documental unida al rollo ha iniciado sus estudios universitarios en la Universidad DIRECCION008, en el grado de Dirección de Empresas resultando que la matrícula para este curso es de 8.366,28 euros. Ello supone un gasto anual de formación de 17.759,79 euros, 1.479 euros mensuales.

8.- No se han probado especiales gastos de alimentación , farmacia , higiene y vestuario , respondiendo al estandar propio de la edad.

TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos y la proporción en la atención de los gastos extraordinarios.

El Sr. Alejandro propuso en su demanda el pago de la suma mensual de 250 euros por hija ( 500 euros en total) en concepto de manutención y de 500 euros por hija ( en total 1.000 euros) en concepto de formación, con más el 50% de los gastos extraordinarios.

En el acto del juicio modificó su propuesta inicial, suprimiendo la aportación de los 1.000 euros mensuales para formación que justificaba con base en el hecho nuevo del despido laboral fulminante en DIRECCION004 tras cinco meses de relación laboral, perdiendo así su considerable retribución salarial y sin posibilidad de regresar a la carrera militar hasta agosto de 2022.

La madre pedía una suma mensual de 1.400 euros por hija , 2.800 euros en total para los gastos ordinarios y en el 90% de los gastos extraordinarios. Ahora en el recurso la fija en 1600 euros por hija.

La sentencia de primer grado fija una pensión de alimentos ordinaria de 1500 euros para ambas hijas y el 70% de los gastos extraordinarios. En el auto aclaratorio de 5-11-2021 expresa y concreta que la suma fijada en concepto de alimentos incluye los gastos de educación.

Considerando los datos antes expuestos y en concreto:

a) que las hijas conviven con la madre en la vivienda que fuera familiar de la que el padre tiene menor proporción de titularidad lo que debe ponderarse a estos efectos como previene el art. 233-20.7 CCC,

b) que la citada vivienda es a la vez domicilio profesional de la madre,

c) que las hijas conviven con la madre y permanecen con ella practicamente todo el año y que las estancias con el padre son muy puntuales y escasas. lo que debemos tener en cuenta también como nos pide el art. 233-11-5 CCC,

d) que no pueden compartirse en su totalidad los gastos exhaustivamente consignados por la madre en su escrito de contestación ya que incluye algunos conceptos que no pueden repercutirse en la pensión filial como lo es el IBI , el Seguro del Hogar ,los gastos de comunidad( 162 euros) , de la alarma contratada ( 54 euros) y el mantenimiento de la caldera de gas y otros como los de teléfono ( 243 euros/mes) y manutención o vestido ( 350 euros/mes) que entendemos estimados de forma excesiva hasta alcanzar los 4.023 euros mensuales de gastos para las dos hijas ( 2.011,50 cada una de ellas ), que no compartimos.

e) que ambos progenitores siempre han escogido formación privada o concertada para las hijas y que las carreras que actualmente cursan suponen a nivel económico también una continuidad en el gasto formativo anterior y consensuado lo que determina que el gasto de universidad deba considerarse en este caso como ordinario siguiendo los criterios fijados por el Tribunal Supremo , acuerdo anterior a la ruptura y posibilidad de mantenerlo por continuar el nivel económico tras la ruptura ( STS 14-10-2014) y que hemos recogido en sentencias de esta sala SAP 6-6-2018, entre otras,

f) que desde la ruptura la aportación del padre a las necesidades de las hijas ha sido de 250 euros/mes para cada una como alimentos en sentido estricto y de 1.000 euros en total para su formación y el 50% de los gastos extraordinarios,

g) que los ingresos, la estabilidad laboral y la proyección profesional del Sr. Alejandro es netamente superior a la de la esposa siendo su última posición anterior a la excedencia en el DIRECCION002 de DIRECCION003 ( Francia) de alta responsabilidad a nivel supranacional, y en la actualidad se encuentra en expectativa de destino habiéndose postulado para trabajos en el extranjero acordes con su excelente preparación y dilatada experiencia profesional previa como acredita la total prueba practicada en el procedimiento . Y en este contexto valoramos los hechos nuevos aportados al rollo.

h) que incluso el Sr. Alejandro expone que ha podido colaborar y ayudar económicamente de forma continuada y estable durante estos años con 600 euros/mes a sus progenitores.

i) que las expectativas del Sr. Alejandro acordes con su trayectoria no son las de aspirar a un salario módico de 2.000 euros como indica en el recurso sino que de la progresión profesional expuesta sus expectativas económicas acordes con ella y su gran preparación son de obtener unos ingresos similares a los que percibía antes de la excedencia voluntaria postulándose de nuevo a cargos internacionales y por lo tanto con clara previsión de percibo de indemnización de compensación por destino extranjero , siendo el trabajo de voluntario en Africa temporal y ya finalizado de forma coincidente con su excedencia.

j) que el Sr. Alejandro no tiene otras cargas más allà de procurar su propio sustento, siendo que en su última estancia en Madrid tenía un gasto de alquiler de 690 euros, unos 150 de consumos.

Atendido todo ello estimamos más aquilatado y ajustado a la previsión legal , arts. 237-7 y 237-9 CCC, fijar en 2.000 euros en total la pensión mensual para las dos hijas, 1.000 euros para cada hija, incluyendo este importe expresamente los gastos formativos universitarios en su totalidad.

Mantenemos la proporción fijada en la sentencia apelada para los gastos extraordinarios.

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.

La sentencia de primer grado concluye que la Sra. Estibaliz tiene mayor necesidad y atribuye el derecho de uso de la vivienda durante cinco años a contar desde la mayoría de edad de la hija Manuela.

El Sr. Alejandro recurre en apelación y la base de su petición es la conveniencia de liquidar el patrimonio común aún cuando en este procedimiento no se ha ejercitado la acción divisoria respecto a la vivienda familiar.

Conviene tener en cuenta al realizar el anàlisis de esta medida que la legislación vigente sobre la materia pretende liberar en lo posible y lo antes posible la vivienda familiar y procurar su ordenada liquidación para que cese también la vinculación patrimonial entre las partes pues viene siendo por lo general una de las fuentes principales de fricción y conflicto al tiempo de la ruptura.

Partiendo de los datos antes consignados, teniendo especialmente en cuenta que el Sr. Alejandro desde 2017 ha residido fuera de Barcelona e incluso por razones de trabajo lo ha hecho en el extranjero , que la esposa tiene un mayor porcentaje de titularidad dominical de la vivienda familiar, 70%, entendemos que en este caso, lo más razonable es desafectar la vivienda familiar para procurar su liquidación y hasta que ésta se produce mantener en el uso de la vivienda familiar a la esposa, donde reside con las dos hijas comunes, con un plazo máximo para todo ello de tres años a contar desde la presente resolución.

QUINTO.- Compensación económica.

La sentencia desestima esta pretensión porque considera que no se han acreditado los extremos necesarios para su concesión y añade que'(...) la Sra. Estibaliz constante matrimonio trabajó para la empresa de su familia, desempeñando varias actividades laborales y centrandose en la de procuradora de los Tribunales desde hace años (...)'. La Sra. Estibaliz la reitera en su recurso. Subraya que ha trabajado para la casa y la crianza de las hijas sustancialmente más que el Sr. Alejandro.

Que ha estado 13 años sin trabajar y despues con trabajos por debajo de sus posibilidades reales. Y que el Sr. Alejandro a partir de 2015 cambio la domiciliación de sus ingresos, por lo que se desconoce el montante de sus ahorros y su paradero. Consigna que el esposo percibió 330.000 euros en solo 3 años y que si ella hubiera cotizado desde enero de 1998 con la base mínima , su pensión sería de unos 1045 euros. Indica tambien que el Sr. Alejandro es propietario del 30% de la vivienda familiar pero que su participación debería haber sido del 15% porque el prestamo hipotecario de 60.101,21 euros correspondiente a ese porcentaje fue satisfecho con cargo a cuentas conjuntas y constante matrimonio. Y que el vehículo Volvo forma parte del ajuar doméstico. Finalmente concreta el incremento patrimonial conocido en 160.708,60 euros y cifra la compensación econòmica que reclama en el 50%: 80.354 euros.

Lo determinante aquí es la concurrencia de los requisitos legales para su concesión. Recordamos que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión formulada es de la Sra. Estibaliz ( art. 217 LEC).

Vemos que el primer requisito previsto en el art. 232-5.5 CCC se cumple netamente porque está cumplidamente probada una sustancial mayor dedicación de la Sra. Estibaliz al hogar y a las hijas comunes en los términos exigidos por la norma de aplicación. No así el segundo. La prueba practicada indica que el Sr. Alejandro carece de otro patrimonio inmobiliario distinto al que comparte con la Sra. Estibaliz y en menor cuota dominical que ella. La alegación de que el pago del 30% de la vivienda familiar se hizo mediante credito hipotecario satisfecho con cargo a la cuenta en la que se domiciliaban todos los gastos domésticos por lo que el Sr. Alejandro solo ha pagado realmente la mitad de la hipoteca por lo que debería solo ostentar el 15%, no podemos compartirla porque entendemos que no constituye en puridad un incremento patrimonial en los términos del art. 232-6 CCC, sin perjuicio de la acción personal en reclamación del crédito que pueda tener en su caso la esposa frente a él con las limitaciones del art. 232-3 CCC. Por otra parte no hay prueba en el procedimiento de que el Sr. Alejandro disponga de patrimonio mobiliario ( ahorros o de productos de previsión futura) en las cantidades afirmadas y el vehículo VOLVO se incluye en la previsión del art. 232-3.2 CCC, lo que impide seguir las reglas de cálculo del art. 232-6 CCC para reconocer la compensación y determinar un porcentaje a calcular sobre la diferencia entre los incrementos de los patrimonios respectivos que, en todo caso y salvo circunstancias excepcionales vinculadas a la sustancialidad de la mayor dedicación que aquí tampoco se ha probado concurra es, como máximo del 25 % .

SEXTO.- Prestación compensatoria.

La Sra. Estibaliz reitera su petición de pensión compensatoria de 2.000 euros durante cinco años. El Sr. Alejandro interesa se deniege el derecho a percibir una pensión compensatoria o en su caso sea considerado el derecho de uso como contribución en especie tanto a los alimentos como a esta prestación.

No apreciamos error en la valoración probatoria ni infracción en este caso de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que la interpreta.

Compartimos en esencia el razonamiento de la sentencia de primer grado con las precisiones siguientes. Y es que, en cuanto a la posición económica de ambos cónyuges la prueba practicada acredita extensamente que el Sr. Alejandro ha tenido una progresión profesional constante y ascendente con una dedicación completa y con posibilidades de adquirir una buena posición económica. Además está también acreditado que la esposa ha tenido una mayor dedicaciòn al hogar y a la familia y en especial a las hijas comunes. Ha trabajado durante el matrimonio y también con anterioridad pero de forma poco constante e informal en un inicio y posteriormente con limitación de tiempo para compaginarlo con la movilidad familiar y su importante rol familiar con especial dedicación a las hijas y a la organizacion doméstica. Entendemos que esta decisión tomada en interés de la familia durante el matrimonio al tiempo que favorecía la progresión profesional del Sr. Alejandro ha limitado notablemente su proyección profesional y su capacidad de generar mayores ingresos de forma estable. Finalmente y vinculado a las trayectorias profesionales respectivas resulta que las perspectivas económicas de ambos también difieren lo que unido a la duración del matrimonio y las previsibles cargas respectivas justifican el reconocimiento de una prestación compensatoria estimando aquilatada la cantidad y temporalidad dispuestas en la sentencia de primer grado.

SEPTIMO.- División del bien común que constituye vehículo familiar arts. 233-4.2 y 552-11.6 CCC.

La Sra. Estibaliz pidió la división con adjudicación al Sr. Alejandro previo abono del 50% de su valor confesado ( 44.000 euros) atendiendo a la consideración de bien mueble destinado al uso familiar y porque con ese importe la Sra Estibaliz compraría un vehículo de gama media ya que lo necesita para trabajar y para el uso doméstico al tener a su cargo a las dos hijas.

El Sr. Alejandro se opuso manifestando que adquirió el vehículo en noviembre de 2017 y adjunta una factura de compra.

La sentencia con cita de la DA tercera de la Ley 25/2010 aprecia inadecuación de procedimiento e indica que debe seguirse el procedimiento de los arts. 806 a 811 LEC en aplicación del art. 232.12.2º CCC.

La Sra. Estibaliz denuncia infracción del art. 232.12.1º ya que este precepto se refiere a varios bienes, lo que no es el caso pues solo se pretende la liquidación del vehículo familiar, acción acumulable a la de divorcio y la sentencia atribuye de facto el uso de un bien que forma parte del ajuar doméstico al Sr. Alejandro sin que éste lo haya solicitado.

El art. 232-3 CCC dispone que los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio pertenecen al cónyuge que conste como titular y si se prueba que la contraprestacion se pagó con bienes o dinero del otro conyuge se presume la donación. Pero a continuación dice tambien que si los bienes adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio son bienes muebles de valor ordinario destinados al uso familiar , se presume que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas , sin que prevalezca contra esta presunción legal la mera prueba de la titularidad.

A la vista de este precepto y siendo el bien mueble de uso familiar opera la presunción legal lo que determina la cotitularidad del bien.

Ejercitada la acción de división en la demanda reconvencional como posibilita el art. 232-12 CCC cabe declarar aquí su división al amparo del citado precepto como pide la Sra. Estibaliz. No procede efectuar atribución del derecho de uso del vehículo hasta su liquidación por no permitirlo el art. 233-4 CCC el uso del bien se rige por las reglas de la comunidad proindiviso. La liquidación se llevarà a cabo en fase de ejecución de la presente resolución de conformidad con lo dispuesto en la ley procesal vigente, arts. 806 a 811 LEC en relación con el art. 552-11 CCC. El motivo se estima.

OCTAVO.- Costas.

Estimados ambos recursos no vamos a hacer especial declaración sobre las costas en esta alzada ( arts. 398 y 394 LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelacion deducido por Estibaliz y el formulado por Alejandro contra la sentencia de fecha 11/6/21 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Mataró en sede de Divorcio contencioso 198/2020 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el unico sentido de:

1.- Atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, Barcelona, CALLE000 num NUM000 a la esposa hasta su liquidación y en todo caso por el plazo máximo de tres años a contar desde la sentencia de primer grado.

2.-Fijar con efectos desde la presente resolución en 2.000 euros mensuales la pensión de alimentos para las dos hijas comunes ( 1.000 euros para cada una de ellas), importe comprensivo de los gastos universitarios y formativos. Manteniendo el porcentaje para los gastos extraordinarios que fija la sentencia de instancia.

3.- Declarar la división del vehículo VOLVO V40 lo que se verificarà en ejecución.

No se hace especial declaración sobre las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :