Sentencia Civil Nº 546/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 504/2003 de 18 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 546 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a dieciocho de Noviembre de dos mil tres

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Orihuela ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Axa Aurora Ibérica,S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez, y dirigida por el Letrado Sr Martinez Ripoll, y como apelada impugnante Dª Marí Juana , representada por el Procurador Sr Tormo Ródenas, con la dirección del Letrado Sr Mateos Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Orihuela, en los referidos autos, tramitados con el número 435/99 se dictó Sentencia con fecha 27 de Abril de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el procurador MARIA LOPEZ FANEGA, actuando en nombre y representación de Marí Juana, contra Carlos Y Isidro , declarados en rebeldía; contra Virginia Y CIA DE SEGUROS AXA IBERICA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador FRANCISCO LUIS ESQUER MONTOYA , y contra SOCIEDAD COOPERATI.V.A. LIMITADA AGRICOLA DE RAIGUERO DE BONANZA, debo condenar y condeno a Carlos, a que indemnice al demandante en la suma de 3.714.336.-ptas., debiendo declararse la resonsabilidad civil directa del propietario del turismo Isidro y de la Cía, Axa Ibérica de Seguros y Reaseguros S.A., quien además deberá satisfacer un interés anual del 20% desde la fecha de producción del siniestro, así como a que satisfaga las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, con la impugnación de la resolución por parte de la actora , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 504/03, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación, salvo en lo que fue objeto de su impugnación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28 de Octubre de 2003

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, habida cuenta el número de ponencias penales de Resolución preferente que pesan sobre esta sección.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la Compañía de Seguros Axa , Aurora Ibérica, S.A.

Ejercitada por la demandante acción resarcitoria derivada de un hecho de la circulación , y estimada la demanda en la Sentencia de instancia, recurre en apelación la citada Compañía Aseguradora, reiterando las excepciones opuestas en su día de prescripción de la acción y de falta de legitimación " ad causam" al no existir a la fecha del siniestro contrato de seguro alguno que lo cubriera, así como los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la imposición de intereses y costas

Veamos en primer lugar la prescripción de la acción.

Sobre este particular, razón tiene la sentencia recurrida al manifestar, que existiendo Diligencias Penales por este hecho derivado de la circulación, es la notificación del Auto de Archivo , el momento en el que se produce el nacimiento del periodo legal de prescripción. Fundamentaba la parte demandada la excepción de prescripción en que había transcurrido más de un año desde que el accidente acaece hasta el momento en que se presenta la demanda, y ello con independencia del seguimiento de actuaciones penales sobre estos hechos, ya que en cualquier caso, la perjudicada pudo ejercitar su acción con anterioridad a la fecha de notificación del auto de sobreseimiento de las diligencias penales. Examinadas de nuevo las actuaciones por este Tribunal de apelación, los argumentos desarrollados por la recurrente no pueden ser habidos en consideración en detrimento de lo resuelto por el Juzgador de instancia respecto a esta excepción.; cuestión para cuya Resolución conviene dejar sentado que de la prueba practicada, en especial de la documental , resulta acreditado que: 1) El siniestro ocurre en fecha 22 de Julio de 1994. 2) Que por Auto de fecha 29 de Junio de 1995, dictado en las Diligencias Previas núm 1.271/94, por el Juzgado de Instrucción núm Cinco de Orihuela se mandó archivar las actuaciones. 3) en fecha 18 de Noviembre de 1998 le es notificada dicha Resolución de archivo a la perjudicada lesionada, Dª Marí Juana . 4) Mediante escrito de fecha 18 de Noviembre de 1999, se presenta la demanda que nos ocupa por la representación legal de la citada perjudicada, en reclamación de daños y perjuicios por este hecho derivado de la circulación.

Pues bien, en atención a los anteriores datos fácticos y a la copiosa doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión planteada en torno a esta excepción declarando que , siendo la prescripción un instituto no fundado en la Justicia intrínseca , sino en el principio de la seguridad jurídica , a fin de evitar en la medida de lo posible el ejercicio tardío de los Derechos, no debe ajustarse a una aplicación rigorista, sino sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto exista constancia de un acto que ponga de relieve un simple atisbo de "animus conservandi" en el titular de la acción, habrá que entender interrumpido el plazo de prescripción por alguno de los medios establecidos en el artículo 1.973 del Código Civil (S.S.T.S. 30 septiembre 1986, 18 septiembre 1987, 20 octubre 1988 y 30 septiembre 1993 ). Que la importancia del dato de la notificación del archivo es importante habida cuenta que la acción que se ejercita lo es en reclamación de cantidad derivada de siniestro por accidente de circulación y por el que se seguían actuaciones penales como Diligencias Previas , lo que motivaba que siendo inherente a la acción penal la acción civil de reparación del daño, en tanto en cuanto no se considerada conclusa la misma no se había podido por la parte iniciar ningún proceso civil en reclamación de tal obligación reparadora, la cual nace no desde el momento en que el Juzgado dicta un auto de archivo del proceso, sino que nace desde que el perjudicado puede ejercitar su acción, por lo que mientras no se le notifique la Resolución que pone fin al proceso penal, no puede ejercitar la acción civil que entonces queda libre, siendo por tanto inicio del computo prescriptivo el de la referida notificación , que tiene lugar el día 18 de Noviembre de 1998. Siendo de tener en cuenta además que en este caso el Juzgado a quo, no dio cumplimiento a los presupuestos legales que le impone la Ley 122/62 , que en los supuestos como el que nos ocupa, impone al Juez instructor de las actuaciones penales la emisión de oficio de título ejecutivo conforme al art. 10 de dicha Ley, y con la posibilidad si carece de datos para tal emisión, que solicite a las partes por plazo de 15 días los correspondientes. Si tenemos en cuenta que tal auto recoge las obligaciones reparadoras de daños y perjuicios derivadas de accidente de automóvil, similares a las que por vía declarativa se ejercitan en este caso, se abunda en la razón confirmatoria de la tesis contenida en la Sentencia recurrida. Además la resolucion de archivo debe ser notificada si no se quiere causar un perjuicio tutelar y una vulneración del contenido del art. 270 de la L.O.P.J . conforme a la tesis Jurisprudencial Constitucional recogida en la STC 11.1200 que establece "Para resolver la queja de los demandantes conviene partir, como recientemente hemos afirmado en nuestra STC 198/2000, de 24 de julio (FJ 2 ) , y conforme al planteamiento del Ministerio Fiscal, de nuestra doctrina general sobre el Derecho a la tutela judicial efectiva cuyo primer contenido, como ya dijimos en la STC 115/1984 , de 3 de diciembre, en un orden lógico y cronológico, es el acceso a la jurisdicción, que es donde sitúan tanto los recurrentes como del Fiscal la vulneración constitucional. Este Derecho, proclamado en el artículo 24.1 C.E., se satisface mediante el acceso de las partes a la Justicia, sin limitación de garantías ni impedimento alguno, para alegar y demostrar en el proceso los propios Derechos , y con plena vigencia del principio "pro actione". No obstante, es preciso recordar que, conforme a nuestra doctrina, no es lo mismo la apreciación de la prescripción al inicio del proceso, que después de haberlo concluido por todos sus trámites. Hemos dicho que cuando la aplicación de la concurrencia de la prescripción se realiza tras el completo y regular desarrollo del proceso judicial, y en decisión adoptada por el propio Juzgador del fondo de la pretensión , y no "in limine" litis, éste no se halla necesariamente vinculado por la regla hermenéutica pro actione, pues debe considerarse que ha existido auténtico acceso a la justicia. En definitiva, lo que ha podido existir es una desestimación de la pretensión de fondo y no una denegación del acceso a la Justicia (STC 42/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ), lo que no excluye la posible existencia de una lesión constitucional que, sin embargo , deberá abordarse desde la exigencia de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho, que tanto existe si resuelve acerca del fondo de la pretensión o pretensiones de las partes , como si se inadmite la acción por una causa legal debidamente acreditada, siempre y cuando el órgano judicial en este caso aplique el Derecho razonadamente y no de modo arbitrario.. Desde tal perspectiva, y de modo constante, nuestra doctrina ha afirmado que lo atinente a la prescripción es una cuestión de legalidad ordinaria que, por lo general, no alcanza relevancia constitucional dado que es a los Tribunales ordinarios a quienes les corresponde interpretar el modo de computar los plazos establecidos en las Leyes (S.S.T.C. 89/1992, de 8 de junio , FJ 3; 201/1992, de 19 de noviembre, FJ 2; 101/1993, de 26 de marzo , FJ 3; 164/1993, de 18 de mayo,; 245/1993, de 19 de julio, FJ 5, y 322/1993, de 8 de noviembre , F.J. 3 ). Ahora bien, cuando se trata no del cómputo del plazo, sino de la propia existencia de la prescripción, la cuestión es de indudable trascendencia pues, aun como consecuencia indirecta , puede determinar la imposibilidad de obtener la tutela de los jueces para su reconocimiento y protección (STC 160/1997, de 26 de mayo, FJ 3 ). El análisis de la relevancia constitucional de esta vulneración ha de realizarse , por lo tanto, desde la constatación de si el titular del Derecho ha podido ejercitarlo ante los Tribunales sin impedimentos derivados de factores ajenos a su voluntad y, lógicamente, en las circunstancias fácticas del asunto enjuiciado (STC 42/1997, de 10 de marzo, FFJJ 2 y 3 c ).4). Desarrollando lo anterior, y teniendo en cuenta los supuestos en los que las cuestiones derivadas de la prescripción alcanzan relevancia constitucional, dijimos en nuestra STC 160/1997 (FJ 5), que uno de ellos era precisamente aquél en el que la interpretación acerca de la efectividad del Derecho a la tutela judicial efectiva haga imposible en la práctica el ejercicio de la acción , y citamos el supuesto de hecho contemplado en la ST.C. 220/1993, de 30 de junio, luego examinado en la S.T.C. 89/1999, de 26 de mayo . La doctrina sentada en ambas Sentencias, parte de supuestos de hecho que, como resaltan el Ministerio Fiscal y el recurrente, y pese a la opinión contraria de los órganos judiciales y de la sociedad comparecida en este recurso, guardan una real similitud con el caso ahora enjuiciado. En ambos casos se analizó si las resoluciones judiciales impugnadas, por prescindir enteramente de la notificación del Auto de archivo de las actuaciones penales a los perjudicados , eran contrarias al Derecho a la tutela judicial efectiva, incluso, como resalta el Ministerio Fiscal, en casos en los que el entonces demandante de amparo había tenido conocimiento de la petición de sobreseimiento de la causa penal, lo que aquí no ocurre". Tal doctrina jurisprudencial tiene reflejo en la Jurisprudencia mayor y menor, así la del T.S. de 27.1- 2001 que indica: "que las diligencias previas..., seguidas por los hechos objeto de este proceso, fueron archivadas por auto de ..... y que dicho auto no fue notificado al perjudicado y hoy demandante, además resulta probada la existencia de una reclamación extrajudicial por vía telegráfica" , y, en la Sentencia de apelación , la audiencia acepta íntegramente esta fundamentación e invoca la doctrina del Tribunal Constitucional en la Sentencia de 30 de junio de 1993, de todo lo cual se sigue que, habiéndose presentado la demanda el día 2 de marzo de 1998, no había transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 1968-2º para la prescripción de la acción. Así es, en efecto , y las alegaciones formuladas en el motivo examinado no alcanzan a desvirtuar los razonamientos antedichos, perfectamente ajustados a la doctrina jurisprudencial sobre iniciación del plazo prescriptivo según el art. 1969 (así, ss. de 11 de febrero de 1977, 7 de mayo de 1984 y 24 de junio de 1988, entre otras), que no comienza hasta que sea notificada la conclusión del proceso penal (Ss. de 3 de marzo y 21 de septiembre de 1998 y doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencia de 26 de mayo de 1999 "; la S.T.S. 17.07.01 1, que considera que "No se da infracción de los artículos que se aportan al motivo y procede la aplicación del 1973 del Código Civil al haberse producido constatada interrupción del plazo prescriptivo, y conforme a la doctrina de esta Sala de Casación Civil en cuanto tiene declarado (Sentencia de 10-10-1996 ) que la diligencia de "visto" del Ministerio Fiscal no resulta meramente formalista, al tratarse de acto de desarrollo procesal necesario para la efectividad de la decisión del Juzgado. Incluso la tutela judicial va más allá y se hace efectiva , ya que, subsistiendo la acción civil por no haber renunciado a la misma el perjudicado , los órganos judiciales han de proceder a la notificación de la providencia de archivo a los perjudicados aunque no se hubieran personado en el proceso penal , al amparo de las previsiones del artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La ausencia de esta comunicación procesal es susceptible de afectar con relevancia, como aquí ha sucedido, al Derecho constitucional del perjudicado de acceder al proceso del orden civil y hacer valer sus pretensiones para la reparación del daño sufrido (Sentencias de 25-3-1996, 26-9-1997 y 3-3-1998 ).No juega la fecha del auto de archivo, sino aquella que resulte demostrada en cuanto a que el actor alcanzó efectivo conocimiento de la finalización de las actuaciones penales , lo que en el caso que nos ocupa no resultó probado, es decir el conocimiento de la Resolución con anterioridad superior a un año en relación al día en que promovió la reclamación previa". En igual sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional en Sentencias de 30-6-1993 : "Pero además, de aceptarse dicha justificación la consecuencia sería que el Derecho de la perjudicada a personarse en las actuaciones penales vendría a convertirse en una verdadera obligación; lo que no es exigible no sólo por referirse a un hecho aún incierto -como es el ulterior curso del proceso penal y su eventual terminación por sobreseimiento-, sino porque entrañaría un condicionamiento indirecto, no previsto legalmente , para su ulterior Derecho de acceso al orden jurisdiccional civil. Y es de observar, de otra parte, que con posterioridad a la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el art. 270 LOPJ ha establecido que los órganos jurisdiccionales han de notificar las resoluciones judiciales no sólo a todos los que sean "partes" en el pleito o la causa, sino también a "quienes se refieran o puedan parar perjuicios" cuando así se disponga expresamente en las resoluciones, de conformidad con la Ley. De manera que si el órgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones a la perjudicada, no se le ha dado ocasión para conocer si el proceso penal ha finalizado y comienza a correr el plazo de prescripción para ejercitar la acción civil. Por tanto, subsistiendo la llamada acción civil derivada de delito por no haberse renunciado a la misma el perjudicado, y no habiéndose personado éste en el proceso penal, los órganos judiciales han de proceder a la notificación de la providencia de archivo de las actuaciones penales; pues en otro caso , la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente , como aquí ha ocurrido, a la efectividad del Derecho constitucional de la perjudicada de acceder al proceso en el orden civil y hacer valer sus pretensiones para la reparación del daño sufrido" y STC de 26.05.99 : "Hemos de partir de la observación de que la pendencia del , procesal penal impide él ejercicio simultáneo, y aparte de él, de la acción civil del perjudicado por el hecho (arts. 111 y 114 L.E.Crim .,) para obtener la reparación del daño o perjuicio, estableciéndose, por el contrario, el ejercicio conjunto de la acción penal y de la civil dentro del proceso penal , salvo renuncia o reserva expresa del perjudicado, para ejercitar la civil después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar (art. 112. L.E.Crim .), disponiéndose al propio tiempo el ejercicio conjunto por el Ministerio Fiscal de ambas acciones (art. 108 L.E.Crim .), ello, independientemente de que el propio perjudicado , pueda mostrarse parte en el juicio, a cuyo efecto se dispone el ofrecimiento de acciones (arts. 109 y 110 L.E.Crim .).En el caso actual la demandante no se personó en el proceso penal, cuando prestó declaración en las diligencias penales el 4 de Octubre de 1994, al ser instruido del contenido del art. 109 L.E.Crim ., manifestando " reclamar todo lo que pudiera corresponderle", expresión suficientemente reveladora de que no se renunciaba a la acción civil, y por ello en atención a lo expuesto se está en el caso de desestimar tal excepción , al concluirse que el plazo de prescripción de un año comenzó a contar desde la fecha de notificación del Auto de archivo en las diligencias penales precedentes , y en consecunecia la acción no se encuentra prescrita.

SEGUNDO.- Excepción de falta de legitimación " ad causam". El fenecimieto de este motivo se impone.

Sea por aplicación del segundo párrafo del artículo 6 de la Ley del Contrato de Seguro , según el cual podrá pactarse la retroacción de los efectos a la fecha de la solicitud, sea por aplicación directa del Decreto 2641/1986 que aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor de suscripción obligatoria, en concreto su artículo 9, que cita la apelante, ( en la actualidad artículo 20 tras la modificación del citado Reglamento por Real decreto 7/2001 de 12 de Enero ), la conclusión es que en la fecha del siniestro, el 22 de Julio de 1994 , existía seguro en vigor.

Basta una simple lectura y examen deldocumento obrante al folio 126 de la causa, para darse cuenta de que se trata de una solicitud de seguro, pues cubre todos los datos necesarios en los términos que resultan del artículo 9 del reglamento del seguro obligatorio, aprobado por R.D. 2641/86, de 30 de diciembre, y ello con independencia de que hoy día no es de extrañar que algunas compañías aseguradoras, antes de contratar un seguro del automóvil , bien de modo definitivo con expedición de la correspondiente póliza, bien de modo provisional , diligenciando la solicitud del interesado número 2 del artículo 9 del citado Reglamento, se informen de los antecedentes, como conductor, de quien solicita el seguro, a modo de cuestionario.

Sobre la solicitud de seguro existe ciertamente una jurisprudencia del Tribunal Supremo que la equipara a la proposición, cuando el asegurado no se limita a pedir o a manifestar su deseo de contratar, sino que en tal documento se especifican todas y cada una de las condiciones esenciales del contrato, lo que viene a desnaturalizar la idea de una simple solicitud para convertirla en una auténtica proposición. Buena prueba de ello son las Sentencias del Alto Tribunal de 26.02.97 y 18.07.88 , si bien en la primera la solicitud estaba firmada por un inspector de la aseguradora y en la segunda concurría también la circunstancia añadida de haberse pagado la prima correspondiente al primer año. En la Sentencia de 02.02.90, sin embargo, no se dio valor de proposición a una mera solicitud , estimándose el recurso y desestimándose la demanda por cuanto que hubiera sido necesaria la aceptación de la solicitud por la aseguradora. Consta en esta Sentencia un voto particular, si bien su disidencia no se refirió tanto al valor que pudiera darse a la solicitud, como al hecho de que pudiera deducirse una aceptación tácita de la aseguradora debido al lapso de tiempo transcurrido desde que recibiera la oferta de contrato. De todo ello se desprende que habrá que atender a las circunstancias particulares del caso concreto para valorar en su justa medida lo que ambas partes vienen a calificar de una forma diferente, teniendo cuidado de que mediante una aplicación indiscriminada de la doctrina anterior no vengan a alterarse las cautelas que son habituales en este tipo de contratos, y particularmente aquellas que permiten al asegurador cerciorarse de todas aquellas circunstancias que pueden influir en la determinación del riesgo, así como de la preexistencia de las cosas aseguradas, lo que si bien tiene su sentido en el seguro contra el robo, en el que deviene en esencial por cuanto que la mayor parte de las veces el juicio sobre la preexistencia ha de hacerse con los datos existentes antes del siniestro , y con las comprobaciones que el asegurador haya hecho o pudiera haber hecho al inicio de la relación contractual, no lo tiene en igual grado respecto al seguro de automóviles. Y en este supuesto concreto, nos encontramos con que en el documento de referencia consta la identidad del tomador del seguro, del propietario del vehiculo asegurado, la del conductor habitual del mismo, todos los datos referentes al propio vehículo y las garantías objeto de cobertura , con el sello correspondiente de la Agencia de Seguros a través de la cual se tramitó la oferta de contrato. Y decimos oferta, por cuanto, y consistiendo ésta en una declaración de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra, proponiendo la celebración de un determinado contrato, comprensiva de todos los elementos del mismo. Por tanto, habida cuenta las circunstancias particulares concurrentes, ha de entenderse completada la relación negocial en este caso, y entender lo contrario , sería tanto como dejar en manos de la Compañía su obligación de pago de la indemnización, al cobijo del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro con la consiguiente exención de responsabilidad; en consecuencia, como quiera que la solicitud de seguro solo vincula al asegurador cuando está debidamente diligenciada y por un plazo de 20 días en el ámbito del Seguro Obligatorio de Automóviles , a tenor del art. 9.2 del Real Decreto 2641/86, y no en el resto de los casos en los que es de aplicación el art. 6 de la LCS, según el cual la solicitud no vincula al asegurado, y tampoco al asegurador, el cual solo está vinculado por su proposición durante quince días, y estando en esta caso diligenciada, con sello de la Entida Gestora y por lo arriba expuesto ha de entenderse que el riesgo del vehículo asegurado se encontraba cubierto a la fecha del siniestro. Se comparte la conclusión de la Sentencia de la Audiencia de Tarragona de 27 de noviembre de 1997 , que en un supuesto similar al presente considera que el período de cobertura comienza con la recepción de solicitud de seguro por el asegurador o representante autorizado, ( en el caso el Agente 1-30-520-00) a salvo que éste no lo haya rechazado instantáneamente. Si así no ocurre, diligenciada que fuera tal solicitud, nace un plazo mínimo de cobertura de 20 días , pudiendo el asegurador durante los primeros quince días rechazar la solicitud devengándose por dicho período cobertura provisional el Derecho a percibir la prima que le corresponda. Y en el caso de autos no constando el rechazo de la Compañía ni la notificación de la resolución al asegurado,es por lo que procede, como arriba se adelantaba la desestimación de esta excepción. Finalmente, decir a la parte que su consideración sobre una supuesta manipulación de la fecha de la solictud, ha quedado huérfana de toda prueba, pudiendo haber traído como testigo al Sr Agente de Seguros, al que ahora tilda de simple gestor administrativo sin facultades de representación , para así poder aclarar la cuestión, si es que había algo que aclarar, y en su caso tomar las medidas legales oportunas..

CUARTO.- Intereses y costas.

La condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS, que se hace en la Sentencia recurrida, ha de dejarse como está , al ser plenamente ajustada a Derecho, ya que la Compañía no ha dado cumplimiento a ninguna de los requisitos y previsiones legalmente establecidos, pues ni consignó en el proceso penal , ni por supuesto se hizo al inicio de la comparecencia previa del artículo 730 de la derogada L.E.C., conforme exige la Disposición Adicional. Mora del Asegurador.

Por el contario sí debe encontrar favorable acogida en esta alzada el motivo referente a las costas de primera instancia, impuestas en Sentencia a la parte demandada.

Afirma la Compañía recurrente que desde el momento en que el Juez " a quo" no acoge la suma peticionada por la actora, está estimando parcialmente la demanda, y por ello estima que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 394 de la vigente LEC

En efecto, el pronunciamiento condenatorio de las costas de primera instancia lo razona la Sentencia recurrida en los siguientes términos: " A tenor del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas han de imponerse a los demandados condenados. "

El pronunciamiento que en este sentido hace el Juez " a quo", no es acorde con las previsiones del derogado artículo 523 de la LEC, actaul 394 , si se parte de la base que la estimación que hizo de la demanda, debió ser parcial, al no acoger en su integridad la petición indemnizatoria que realizó la actora en su demanda, lo que sin duda desemboca en lo dispuesto en el parráfo segundo del citado artículo 523, conforme al cual cada parte abonará las costas causadas en la instancia y las comunes por mitad., "a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad", cuya temeridad no la aprecia, ni siquiera indiciariamente, la Sentencia recurrida , según se desprende claramente de su Fundamento jurídico Sexto (que ha sido literal e íntegramente transcrito en el párrafo anterior), por lo que, sin razonamiento alguno acerca de la posible temeridad de la Aseguradora demandada la Sentencia aquí recurrida procedió incorrectamente al imponerles expresamente las costas de primera instancia.

QUINTO.- Impugnación de la Resolución por parte de la representación legal de Dª Marí Juana .

A la vista del resultado del acervo probatorio la Sala constata que el Juzgador a instancia ha valorado objetivamente la documentación médica en el proceso, y el hecho de que haya otorgado distinta puntuación, al valorar las secuelas y los días de impedimento, no supone que el Juez haya incurrido en error al tiempo de valorar la prueba practicada, debiendose confirmar dicha puntuación, al ser facultad discrecional del órgano de instancia, en virtud de la inmediación con que se practicaron las pruebas y no existir verdaderas razones objetivas que justifiquen otra distinta , máxime al no alegarse en el presente recurso razones suficientes por las que deba ser objeto de corrección la cuantía indemnizatoria fijada en la instancia. Asimismo huelga todo comentario la segunda de las impugnaciones de la parte apelada, basada en que en la Sentencia de instancia no se hace expresa reserva de acciones civiles por las posibles y futuras intervenciones quirúrgicas a que pueda ser sometida la Sra Marí Juana , pues no cabe hacer dicha reserva tratándose de un hecho futuro, posible e incierto.

SEXTO.- Ante la estimación parcial del recurso interpuesto por la Aseguradora, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por mor del artículo 398 de la vigente LEC, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad , conforme al artículo 523 de la antigua LEC, actual 394 .

Ante la desestimación dela impugnación procede imponer las costas de esta alzada a la parte impugnante- artículo 398 LEC -

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, y desestimando la impugnación formulada por la representación legal de la parte demandante contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm Dos de Orihuela, en fecha 27 de Abril de 2001, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada Resolución, en el pronunciamiento de las costas , que deberán ser abonadas por las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmándose los restantes pronunciamientos en ella contenidos, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación, e imponiéndose a la parte apelada las de su impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.