Sentencia Civil Nº 546/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 386/2003 de 17 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00546/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7005769 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 393 /2003

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 401 /1999

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA

De: Guillermo DIRECCION000 ,

FERROVIAL AGROMAN, S.A.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ ,

ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Contra: Luis Francisco , Darío PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL MONTECLARO,S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, Mª TERESA PUENTE MENDEZ , SIN

PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil cinco.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL MONTECLARO, de otra, como demandados-apelantes D. Guillermo y FERROVIAL AGROMAN, S.A., y de otra, como demandados apelados, HEREDEROS DE D. Benedicto , Julieta , D. Juan Enrique . D. Felipe , D. Rosendo y D. Juan Francisco , PROMOTORA CENTRO COMERCIAL MONTECLARO, HEREDEROS DE D. Luis Francisco , Dª. Yolanda y D. Pablo .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Majadahonda, en fecha veinte de septiembre de dos mil dos, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Beltrán Marín, en nombre y representación de la DIRECCION000 , contra la entidad FERROVIAL AROMÁN, S.A., representada por la procuradora Sra. Valderrama Anguita; Guillermo , representado por el procurador Sr. Sempere Meneses, y los HEREDEROS DE Luis Francisco (su viuda Yolanda ) representados por la procuradora Pozas Garrido. A todos ellos se les condena a pagar solidariamente a la actora las siguientes cantidades: 4.483,53 euros, por el apeo complementario e instalación de paso para peatones; 2.039,42 euros, por el informe emitido por el Sr. Juan Antonio sobre las deficiencias de la cubierta de entrada; 15.000 euros, por elcoste en que se evaluó la ejecución de la obra, y 3.129,50 euros, por un tercio, según lo expresado enel fundamento de derecho quinto, letra c), de lo que pagó en su día la acotra por los honorarios profesionales de arquitecto y aparejador, licencia municipal e impuesto de construcciones, instalaciones y obras. Todo ello hace un total, salvo error u omisión, de 24.652,45 euros, más los intereses legales desde las fechas de las respectivas demandas. En cuanto a las costas, caa parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. .- Desestimar integramente la demanda formulada por el procurador Sr. Beltrán Marín, en representación de la DIRECCION000 , contra la entidad PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL MONTECLARO, S.A., en situación legal de rebeldía; Jesus Miguel , respecto del que se desistió en su día; Darío , rperesentado por el procurador Sr. Muñoz Ariza, y los HEREDEROS DE Benedicto , representados por el procurador Sr. Velasco Fernández. Se condena a la actora al pago de las costas causadas a los demandados absueltos salvo en el caso del demandado Jesus Miguel , que renunció a ellas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL MONTECLARO y demandada D. Guillermo y FERROVIAL AGROMAN, S.A., que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cuatro de junio de 2.003 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de octubre de dos mil cinco.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto sean compatibles con los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de la DIRECCION000 , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de los de Majadahonda , que estimó parcialmente la demanda presentada por aquella contra Ferrovial Agromán S.A., contra la Promotora del Centro Comercial Monteclaro, S.A. y contra los arquitectos D. Guillermo y D. Luis Francisco , frente a los que reclamaba que se les condenase al pago de la cantidad de 13.256.240 Ptas., más los intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda, basando su pretensión en los gastos que tuvo que afrontar la actora para evitar que se desplomara el techo voladizo que existe sobre la entrada principal del Centro Monteclaro, y para lo cual fue precisa la instalación de un apeo, la emisión de un informe por un experto y la ejecución de las obras de reparación ordenadas por el Ayuntamiento. Alega dicha parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba por no condenar a los demandados al pago de la totalidad de los gastos pagados por la actora; que procede imponer a la demandada Ferrovial Agromán S.A. las costas causadas en primera instancia en relación con la misma por haber actuado con temeridad; y que también se ha de revocar aquella sentencia en cuanto a las costas referentes a los demandados que fueron traídos a juicio a instancia de otro demandado. A su vez el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Guillermo , recurrió la antedicha sentencia alegando que el mismo no intervino en los hechos de los que dimana la responsabilidad en que se basa la acción ejercitada e, invocando la infracción del Decreto 462/1971, de 11 de marzo , concluyó interesando su absolución de los pedimentos de la demanda. Por último la Procuradora D.ª Agueda Valderrama Anguita, representando a Ferrovial Agromán S.A., recurrió la antedicha sentencia impugnando la solidaridad apreciada en la misma en cuanto a los múltiples demandados, e interesó su revocación en el sentido de absolver a dicha mercantil de los pedimentos que contra ella se contenían en la demanda y, sólo en el caso de que se desestimase su recurso, solicitó la confirmación de la referida resolución. Frente a tales alegaciones la representación procesal de los apelados se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Recurso de D. Guillermo .

Se basa dicho recurso en que el mismo no ha participado como arquitecto superior en el proyecto ni en la dirección de obra por la que se le demanda y que, pese a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, no sólo no se ha probado lo contrario sino que de la documental por él aportada así como de la articulada por los dos aparejadores se infiere su falta de intervención en aquella.

Al respecto, en el "Fundamento de Derecho Sexto" de la sentencia contra la que ahora se recurre se argumenta la inclusión de dicho demandado entre los responsables considerando: que en los planos del proyecto aparecía su nombre junto al de su compañero Luis Francisco ; que en la comparecencia se opuso a que se aclarase la cuestión pidiendo la oportuna información al Colegio de Arquitectos; que consta en autos su declaración según la cual, cuando aparecieron las grietas, acudió a verlas a instancia de la actora y dijo que avisasen a la constructora; y que, tanto en los archivos del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid como del informe del Arquitecto Don. Juan Antonio , se infiere que el proyecto de dicho Centro figura como obra de ambos arquitectos.

Ninguno de tales argumentos es suficiente, al parecer de este Tribunal, para estimar la demanda en cuanto a dicho demandado. Así, en cuanto al hecho de que los planos del proyecto figuren a nombre de los arquitectos D. Guillermo y D. Luis Francisco -como el mismo proyecto de ejecución que obra a los folios 19 y siguientes- es insuficiente para extender la responsabilidad a todos los integrantes del estudio de arquitectura y urbanismo una vez que consta en autos que cada arquitecto tenía sus propios clientes y, como se recoge en aquella sentencia, ni en los planos referidos ni -se añade- en el resto del proyecto aparece la firma del demandado ahora apelante.

En cuanto a su actuación procesal ofreciendo más o menos resistencia a la práctica de la prueba propuesta en busca de información del Colegio de Arquitectos, ello tampoco puede equipararse a su reconocimiento de haber intervenido en los hechos enjuiciados. En todo caso, pesaba sobre la actora la carga de probar -según lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la participación de aquél en alguna fase del proceso constructivo origen de los vicios ruinógenos invocados y el citado Colegio Oficial no podía ocultar información alguna que, a instancia de cualquiera de los litigantes, le hubiese recabado el Juzgado, luego la falta de tal prueba no es imputable al demandado.

Tampoco es equiparable la asistencia del arquitecto que ahora recurre para visitar la obra a instancia de cualquiera de las partes y los consejos o informes que pudiese emitir sobre el origen y/o soluciones de las grietas, con su actuación profesional en la elaboración del proyecto o en la dirección superior de la obra.

Por último, reiterando lo anteriormente expuesto, el hecho de que figure en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid el proyecto a nombre de los dos profesionales citados -y así lo corrobore el perito D. Juan Antonio - tampoco permite extender la responsabilidad a ambos arquitectos, máxime, cuando ya constaba en autos documentación suficiente para individualizar la responsabilidad -como arquitecto superior- en la persona de D. Luis Francisco (folios 382 y siguientes); y, corroborando todo lo anterior, resulta determinante el contenido del oficio remitido al COAM en esta alzada a cuyo tenor el único arquitecto que actuó fue el reiterado D. Luis Francisco (folio 151 del Rollo). Cuanto se ha expuesto permite concluir que D. Guillermo no tuvo participación alguna en la elaboración del proyecto -no colaborando en el mismo de ninguna de las formas que contempla el Decreto 2512/1977 de 17 de junio - así como tampoco intervino profesionalmente en la ejecución de la obra -no infiriéndose lo contrario de ninguna de las pruebas practicadas- por lo que la Comunidad de Propietarios demandante carece de acción contra él.

Por cuanto antecede estimamos el presente recurso y, revocando la sentencia de primera instancia, debemos absolver y absolvemos al demandado que ahora recurre de todos los pedimentos contenidos contra él en la demanda; sin embargo, en cuanto a las costas causadas en primera instancia, consideramos que no procede aplicar estrictamente el principio de vencimiento que proclama el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que concurren circunstancias excepcionales constitutivas de serias dudas de hecho -basadas en la aparición del nombre de dicho demandado en el parte del proyecto- que justifican no imponer a ninguno de los litigantes aquellas costas, como también permite dicho precepto.

CUARTO.- Recurso de la parte actora

Partiendo de la existencia de las grietas en el voladizo, que aparecieron en 1995, y su consideración de vicios ruinógenos, la Comunidad de Propietarios demandante comienza su recurso impugnando la sentencia de primera instancia por no haber estimado su pretensión de que la demandada respondiese de la totalidad del coste que dicha parte ha tenido que soportar para poder realizar las obras necesarias para reparar los defectos ruinógenos acaecidos.

No se cuestiona ni el carácter ruinógeno de los vicios, ni la fecha de aparición de las citadas grietas, lo que aprecia este Tribunal, compartiendo la valoración de la prueba efectuada por el primera instancia, es que esta pretensión de la actora excede de la finalidad perseguida con la reparación del daño causado, esto es, el restablecimiento del patrimonio del perjudicado en el estado precedente a la producción del daño ( S.T.S. de 11 de noviembre de 2003 ). Al efecto resulta determinante la prueba pericial practicada, obrante a los folios 721 y siguientes de las actuaciones, de la que se infiere lo siguiente:

1º) En cuanto a la instalación y alquiler de las tres torres de apuntalamiento, por los que la actora reclama la cantidad de 3.213.200 Ptas., aunque la perito -D.ª Eva - considera dicha medida "prudente", compartimos la argumentación de la sentencia en la que, considerando la inexistencia de un diagnóstico técnico adecuado del que pudiera deducirse la necesidad de tal medida y teniendo en cuenta que el precio de alquiler diario del andamio excedía en más de un 50% al precio medio de mercado, entre otras consideraciones, concluye estimando injustificado dicho gasto para la reparación del daño causado.

2º) En relación con la opción técnica para la reparación del daño que acoge la sentencia, identificada como "opción media" del informe pericial, tampoco advertimos ningún error en la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia de primera instancia. La Comunidad de Propietarios recurrente no ha desvirtuado los pronunciamientos de dicha resolución y únicamente pretende sustituir la valoración objetiva e imparcial de dicho informe que ha efectuado el juzgador por otra valoración más acorde a sus intereses de parte quebrando el equilibrio que debe existir entre la entidad real del daño causado y la reparación pretendida. No obsta a lo anterior el que el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, previa comunicación del arquitecto contratado por la actora (folios 223 y 227), requiriese a la actora para que ejecutase las obras antedichas pues en la Resolución correspondiente únicamente se ordenaba a los propietarios del Centro Comercial Monteclaro a que procediesen a "la ejecución de las obras necesarias para garantizar la estabilidad de la cubierta que se encontraba en mal estado", sin especificar la entidad de las obras a ejecutar; ni tampoco el que la licencia fuese para la ejecución de las obras conforme al proyecto que se presentaba (folios 244 y siguientes), pues ello únicamente suponía la autorización administrativa para la realización de las obras que pretendía el solicitante de la licencia, sin acompañar otro informe técnico o prueba distinta de la que se infiriese la necesidad de ejecutar todas las obras pretendidas ni por el importe a que se extendía la solicitud de licencia.

Tampoco acogemos la pretensión de la demandante encaminada a que se condene a la constructora demandada la pago de las costas causadas en primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, por haber actuado con temeridad y mala fe. Es cierto que desde la aparición de las grietas en el año 1995 la actora ha requerido en diversas ocasiones a la constructora su reparación (folios 134 y siguientes) y que ésta ha desatendido los requerimientos so pretexto de un uso indebido del voladizo (folio 140) o, finalmente, imputando su origen a un error de proyecto (folio 234), pero ello no comporta temeridad o mala fe a los efectos prevenidos en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , entonces aplicable, y se encuentra suficientemente sancionado con su condena al pago del importe de las obras en los términos que se contienen en la sentencia de primera instancia, con inclusión del importe de los honorarios del perito D. Juan Antonio que también se contienen en ella.

Finalmente, en cuanto a las costas referentes a los aparejadores que fueron llamados a juicio como consecuencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la empresa constructora, no ignora este Tribunal el contenido del citado art. 523 ni el establecimiento del principio objetivo o de vencimiento que el mismo -al igual que el vigente art. 394- establecía; sin embargo, el propio art. 523 contemplaba la posibilidad de que se apreciase -y razonase debidamente- la concurrencia de circunstancias excepcionales que justificase que la no imposición de costas. Ello sucede en el caso que nos ocupa en el que la demandante amplió la demanda frente a los aparejadores a instancia de la empresa constructora demandada a fin de evitar cualquier tipo de indefensión e hizo constar expresamente que lo realizaba "partiendo de la premisa de que es la demandada Ferrovial quien asegura su participación y responsabilidad en la obra de construcción del edificio Centro Comercial Monteclaro, dato que esta parte ignora" (sic), como consta al folio 431; por ello procede revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que en ella se contiene y que consiste en imponer a la actora las costas causadas a los aparejadores demandados.

QUINTO.- Recurso de Ferrovial Agromán S.A.

Se basa el mismo en la responsabilidad solidaria que la sentencia aprecia respecto de la constructora y los arquitectos demandados, prescindiendo de la individualización de la que correspondía a cada uno de ellos dada su distinta participación en el proceso constructivo.

Como es sabido la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la S.T.S. de 31 de marzo de 2005 , aplica la responsabilidad decenal solidaria cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes ha tenido en la producción de la ruina -coincidente, como en el presente caso, con lo mal hecho- en otro caso exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes; ahora bien, como añade la referida sentencia, no basta con que se hayan apreciado los distintos defectos constructivos y su atribución a uno u otro de los intervinientes en la construcción para que no resulte aplicable la doctrina jurisprudencial de la solidaridad, sino que es necesario que resulte acreditada la influencia individualizada de cada una de esas conductas en la producción del resultado, de tal manera que si no es posible individualizar esa eficacia en el vicio ruinógeno producido, ha de aplicarse la responsabilidad solidaria.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, dejamos constancia, ante todo, de la pasividad de la mercantil ahora recurrente frente a los reiterados requerimientos de la actora. Es igualmente significativo que en el informe pericial obrante en autos se citase, entre las causas por las que no era posible ofrecer una solución única para la reparación de los daños -lo que obligó al perito a presentar tres opciones- la falta de documentación de la obra (folio 724), cuando era la demandada que ahora recurre la que con mayor facilidad podía haberla aportado; y finalmente, es determinante la respuesta que mereció a la perito la pregunta de la constructora sobre la idoneidad de las medidas por ella ofrecidas para reparar el daño causado: queda claro que la fisura se hubiera abierto igualmente, pues en la solución propuesta por Ferrovial Agromán S.A., únicamente se plantea el sellado de la fisura abierta hasta ese momento y esa acción en ningún momento puede impedir ese comportamiento (sic), como consta al folio 725. Finalmente, en el curso de la ratificación de dicho informe, a preguntas de la constructora ahora recurrente sobre si los defectos aparecidos en la viga se debían a un defecto de ejecución directamente imputable a la constructora, la perito volvió a insistir en que no existían datos para poder delimitar las responsabilidades (folio 746).

Por cuanto antecede estamos en el caso de desestimar el presente recurso.

SEXTO.- Dada la estimación total del primer recurso y la estimación parcial segundo, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas con relación a los mismos en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por el contrario, considerando la desestimación del recurso interpuesto por Ferrovial Agromán S.A. se imponen a esta mercantil las costas causadas con ocasión de dicho recurso de conformidad con lo que dispone el art. 398.1 del mismo Cuerpo Legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Guillermo , así como ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de la DIRECCION000 ; y DESESTIMANDO EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora D.ª Agueda Valderrama Anguita, representando a Ferrovial Agromán S.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Majadahonda, en los autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 401/99, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda respecto del demandado D. Guillermo , al que absolvemos de todos los pedimentos que en aquella se formulaban con respecto a él, manteniendo la no imposición de costas causadas en aquella instancia en cuanto a dicho demandado; y dejamos sin efecto el pronunciamiento de la sentencia contra la que se ha apelado relativo a la condena a la demandante de las costas causadas con relación a los aparejadores demandados, no haciendo especial pronunciamiento sobre las mismas así como tampoco lo hacemos con relación a las costas causadas en esta alzada relativas a los dos primeros recursos, no así en cuanto al interpuesto por Ferrovial Agromán S.A. a la que se imponen las costas del mismo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 393/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico