Sentencia Civil Nº 546/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 629/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00546/2006

CORCUBION Nº 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000629 /2006

SENTENCIA

Nº 546/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veinte de Diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 237/05, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CORCUBION, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES APELANTES RECONVENIDOS DOÑA Angelina , DON Gaspar Y DOÑA Juana , representados en primera instancia por el Procurador Sr. García Lijo y con la dirección del Letrado Sr. Insua Castro y de otra como DEMANDADOS RECONVINIENTES APELADOS DOÑA Diana , DOÑA Patricia , DOÑA Begoña , DOÑA Marisol , DOÑA Araceli Y DON Íñigo , representados en primera instancia por el Procurador Sr. Borrero Castro y con la dirección del Letrado Sr. Lamela Louzán y representados en esta instancia por el Procurador Sr. Lodos Pazos; versando los autos sobre PRETERICION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CORCUBION, con fecha 26-6-06 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador SR. GARCIA LIJO en nombre de DOÑA Juana , DON Gaspar Y DON Íñigo contra DOÑA Marisol , DOÑA Patricia , DOÑA Begoña , DOÑA Marisol , DON Araceli Y DON Íñigo .

Debo declarar y declaro:

1.- Que D. Íñigo fue hijo de D. Patricia y que falleció antes de ésta.

2.- Que D. Patricia pretirió a los actores sin mencionarlos en el testamento como hijos de su hijo JOSE.

3.-Que los actores: D. Juana , D. Gaspar Y D. Íñigo , son herederos por derecho de representación de su padre premuerto D. Íñigo en la herencia de su abuela D. Patricia .

Y desestimo el resto de las pretensiones de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad,

Y estimando íntegramente la reconvención planteada por los demandados debo declarar y declaro que:

1.- D. Íñigo , al igual que sus hijos D. Juana , D. Angelina Y D. Gaspar por derecho de representación, al haber premuerto a su madre D. Patricia , han sido preteridos intencionadamente en el testamento de esta fecha 22.3.96.

2.- D. Juana , D. Angelina Y D. Gaspar tienen derecho a percibir en total 1/21 de la herencia de su abuela D. Patricia .

Y en cuanto a la reconvención las costas son de preceptiva imposición a la parte actora."

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 10-7-06 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: "Procede aclarar el FD nº 2 y el fallo de la sentencia de fecha 26-6-06 EN EL SENTIDO DE QUE DONDE DICE: "D. Juana , D. Angelina Y D. Gaspar tienen derecho a percibir en total 1/21 de la herencia de su abuela D. Patricia " debe decir "D. Juana , D. Angelina , y D. Gaspar tienen derecho a percibir 1/21 del terio de legítima estricta para cada uno de ellos", cuyo contenido permanece inalterado en el resto."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de derecho sucesorio que, al amparo del art. 814 del CC , es formulada por los actores, los hermanos Dª Angelina , D. Gaspar y Dª Juana , contra sus tíos Dª Diana , Dª Patricia , Dª Begoña , Dª Marisol , D. Araceli y D. Íñigo , hermanos del padre de los demandantes, D. Gaspar , al ser aquéllos preteridos en el testamento de su abuela paterna, Dª Patricia , que falleció el 5 de febrero de 1997, bajo testamento, de 22 de marzo de 1996, último de los otorgados. Seguido el juicio en todos sus trámites ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, por el mentado órgano jurisdiccional se dicto sentencia, estimando la preterición como intencional, declarando que los actores tienen derecho a percibir cada uno de ellos 1/21 parte de la legítima estricta de la herencia de su abuela. Contra dicho pronunciamiento se interpone por los actores el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: Como señalábamos en la sentencia de 6 de mayo de 2004 de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial existe preterición, cuando el heredero forzoso no haya recibido nada del causante por actos inter vivos ni mortis causa y además cuando ni tan siquiera es nombrado en su testamento. No es otra cosa sino la privación total tácita de la legítima del heredero forzoso en línea recta por parte del testador. Los efectos jurídicos de la misma son distintos en el caso de que la preterición sea intencional ( a sabiendas ) o no intencional ( errónea ) por descuido o ignorancia. En el primer caso, el legitimario preterido tendrá derecho a que se reduzca la institución de heredero y si aún así no cubre lo que por legítima le corresponde habrá de procederse a la reducción de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias a prorrata hasta el límite necesario para satisfacerla. En el supuesto de que el heredero forzoso preterido concurra con un legitimario instituido, a aquél únicamente le corresponderá, a los efectos de ser respetada la voluntad del testador la legítima estricta ( STS 23 de enero de 1959, 9 de octubre de 1975, 13 de julio de 1985 y 6 de abril de 1998 ), pues como señala la más reciente sentencia de la Sala Primera de 9 de julio de 2002 , al equipararse el efecto de la preterición intencional a la desheredación injusta (artículo 851 ): "el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir".

TERCERO: En el recurso de apelación se sostiene que la causante por mero descuido, error o ignorancia omitió en el testamento, tanto mencionar, como realizar alguna clase de atribución patrimonial, a sus nietos, hijos de su hijo premuerto Gaspar , siendo perfectamente consciente, tanto del fallecimiento del mismo, como del nacimiento de su tres nietos, adultos ya, cuando la testadora otorgó su acto de última voluntad el 22 de marzo de 1996. En principio, no es descabellado pensar que cuando el testador conoce la existencia de un heredero forzoso y sin embargo lo ignora en absoluto en el testamento, omitiéndole en él, está exteriorizando su intención de que el preterido no participe de su patrimonio, pues en otro caso difícilmente cabe explicar porque no lo menciona, ni efectúa a su favor alguna atribución patrimonial. Es por ello, que en tal contexto, hay que valorar la prueba practicada, como se hace con acierto en la resolución apelada.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 señala que: "Se da exactamente el concepto de preterición intencional: omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima". Por su parte, la STS de 22 de junio de 2006 , indica al respecto: "La declaración de principio del mencionado artículo 814 es clara: la preterición de un heredero forzoso (quiere decir legitimario) no perjudica la legítima, tras cuyo principio declara los efectos distinguiendo si la preterición es intencional o errónea (no intencional, la llama). La primera se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, sabiendo (intencionadamente) que éste existe; la segunda, cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia".

La causante sabía perfectamente que su hijo José era su heredero forzoso y buena muestra de ello es la atribución patrimonial que le hace en uno de sus primeros testamentos, cuál es el de 28 de diciembre de 1978, igualmente era perfectamente consciente de que aquél estaba casado y tenía tres hijos, los actores, pese a lo cual los omitió en su último testamento, en el que, tras manifestar que conserva seis hijos, los demandados, lo que era cierto, pues el padre de los actores había premuerto, sin embargo señala, y al respecto es patente su intención, que "instituye herederos por iguales partes a sus seis expresados hijos", e incluso tampoco cabe albergar duda que conocía el derecho de sus otros nietos, en el caso de premoriencia de sus progenitores, cuando en la cláusula cuarta de su testamento hace constancia expresa de que: "Sustituye a los nombrados en anteriores cláusulas ( es decir sus seis hijos ) por sus respectivos descendientes" ( es decir sus otros nietos ), sin que, no obstante, se haga alusión alguna a los actores como descendientes en línea recta de su otro hijo Gaspar . Incluso el testigo Fermín , que tenía una próxima relación con la testadora, le recriminó en vida que no dejase nada a los actores, a lo que manifestó que eso era cosa suya. En definitiva, en la tesitura expuesta no podemos deducir que la preterición no fuera intencional, aún prescindiendo de las declaraciones de alguna de las demandadas sobre la frías y tensas relaciones entre la causante y los actores, por si fueran fruto de su interés en el litigio.

En el caso presente una persona tan preocupada como era la abuela y madre de los litigantes de disponer de sus bienes para el momento de su fallecimiento, llegando a otorgar hasta ocho testamentos, como resulta del certificado de actos de última voluntad ( f 79 ), que fue adoptando a las circunstancias que consideró pertinentes en cada momento, midiendo afectos y atenciones dispensados ( ver el legado que hace a su hijo Íñigo , en el testamento litigioso, con la condición de cuidarla y atenderla hasta su fallecimiento ), difícilmente cabe achacarle un desconocimiento del derecho sucesorio y, en este sentido, la condición de herederos forzosos de los actores ( art. 807.1 CC ), así como que la omisión de éstos, en sus últimos testamentos, fuera errónea o no intencional, lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación formulado.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Corcubión, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.