Sentencia Civil Nº 546/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 140/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 140/2008 R

JUICIO CONTENCIOSO DE DIVORCIO Nº 98/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARO

S E N T E N C I A N ú m. 546/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Contencioso de Divorcio nº 98/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Dª Montserrat representada por la Procuradora Dª Dolors Javier Gonzalez y defendida por el Letrado D. Cesar Navarro Colomer, contra D. Benjamín representado por la Procuradora Dª Mª Jose Sarrionandia Chacon y defendido por la Letrada Dª Maite Garcia Martínez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Julio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO interpuesta por la Procuradora Dolors Javier Gonzalez en nombre y representación de Montserrat , bajo la dirección técnica del letrado Cesar Navarro Colomé y como demandado Benjamín , representado por la Procuradora Pilar Lorente Flores asistido de la Letrada Maite Garcia Martinez y, en consecuencia,

. Declaro la DISOLUCION DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los litigantes, Montserrat Y Benjamín , revocando todos los poderes vigentes entre los cónyuges declarando la disolución del matrimonio.

. Atribuir a la madre, la guarda y custodia de la hija Olga , con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

. Atribuir al Sr. Benjamín el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la ciudad de Mataró, Calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 .

. En cuanto al régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos puntuales para ampliarlo al que lleguen las partes a través de representantes, a favor del padre para con su hija Montserrat , serán los fines de semana alternos desde los viernes a la salid del colegio hasta los domingos a las 20:00 con entrega en el domicilio materno. Dos días intersemanales, los martes y jueves en defecto de acuerdo, con pernoctas, llevándola el padre por la mañana al colegio. Y la mitad de las vacaciones escolares de semana santa, navidad y Verano, sin perjuicio de acuerdo entre las partes. Las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno será a través de personas adultas designadas por la madre en el caso de que entre los litigantes esté vigente alguna medida o pena de no aproximación.

. Fijar en concepto de alimentos a favor de Montserrat , una pensión mensual de 250 euros mensuales que habrá de abonar el padre dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y actualizable anualmente de conformidad con el IPC o equivalente, siendo los gastos extraordinarios de enfermedad no cubiertos por seguros y extraordinarios de educación a cargo de ambos pro mitad. En caso de discrepancia en otro tipo de gastos extraordinarios se deberá acudir al auxilio judicial.

No procede ningún otro de los pronunciamientos solicitados.

Las presentes medidas sustituyen a las anteriores vigentes entre las partes desde su demanda de separación. Procédase a inscribir el presente DIVORCIO en el registro civil en que este inscrito el matrimonio tan pronto como la presente Sentencia adquiera firmeza".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE JULIO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada,en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de la hija menor de edad, solicitando se fije en la suma de 130 euros al mes, frente a los 250 euros mensuales, dispuestos en aquella resolución.

Por la representación de la Sra. Montserrat se presentó escrito de oposición al recurso de apelación sostenido de contrario, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De las presentes actuaciones resulta la existencia de separación conyugal, de fecha 5 de julio de 2004, en la que aprobando convenio regulador pactado por los cónyuges, se pacto una pensión de alimentos a cargo del padre, en favor de la hija común, de 120 euros al mes.

La eficacia del convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal, no puede ignorarse, dada la clara vocación de continuidad que presenta dicho negocio jurídico y la consideración de que en principio nadie se halla en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de índole personal patrimonial derivadas de su ruptura. Ahora bien, la existencia de dicho convenio regulador, no impide en el proceso de divorcio, con unos efectos distintos que el de separación, que puedan volverse a debatir las medidas más oportunas, si bien resultando indudable, que a falta de acreditación sobre la existencia de modificación sustancial de las circunstancias, el previo convenio presenta una pauta relevante de cara a la adopción de las posteriores medidas o efectos del divorcio.

El apelante, Sr. Benjamín , se halla inserto en el mercado laboral, trabajando como albañil, con la categoria de oficial de primera. Percibe una retribución que el mismo cifró en la vista celebrada en primera instancia en unos 1300 euros al mes, constando nómina del mes de diciembre de 2006, con un neto de 1.257,09 euros. Pesa sobre éste y su pareja, hipoteca ascendente a 565,18 euros en el mes de diciembre de 2006 y cuenta con dos nuevas hijas, habidas de su actual relación, circunstancia que sin más no determina la pertinencia de estimar la reducción de la pensión de alimentos en favor de la hija habida con la demandada, debiéndose valorar el conjunto de las circunstancias existentes en el supuesto de hecho de que se trate.

Por lo que respecta a la situación de la Sra. Montserrat , la misma se halla también trabajando, refiriendo ésta que lo hace para Santa Lucia, con suscripción de Contrato Mercantil, percibiendo entre 400 y 500 euros mensuales. Además asumió percibir una ayuda familiar de 390 euros al mes, que finalizaría en septiembre de 2007. Actualmente y frente al tiempo de la separación en que residía con su padre, habita,junto con la hija común en domicilio de alquiler cuya renta asciende a unos 300 euros al mes, según expresó, constando en autos recibo de agosto de 2006, con un importe de 225,13 euros.

La niña presentará los gastos propios a su edad, que deben atemperarse a la situación económica de los progenitores, destacando que acude a centro escolar público y que realiza, como actividad extraescolar Fútbol, cuyo importe para la temporada 2006/07 fue de 350 euros, según certificación obrante en autos.

Considerando estos hechos, considera ésta Sala pertinente cuantificar la pensión de alimentos en favor de la hija menor, en la suma de 200 euros al mes, atendiendo a la obligación de los progenitores de subvenir a las necesidades de los hijos, a los reales gastos de la hija y a la contribución que efectuará la madre, cantidad que resulta ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación.

Tercero.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Benjamín , no procede imponer las costas de esta alzada al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr Benjamín contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocamos y revocamos la misma, cuantificando en la suma de 200 euros al mes la pensión de alimentos en favor de la hija, a cargo del padre, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.