Sentencia Civil Nº 546/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 36/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 36/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 313/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 546/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 313/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, a instancia de D. Eloy , contra PLAZA RESSORT WELLNESS, S.L. (antes Intrapox); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación en estas actuaciones de D. Eloy y condeno a la mercantil INTRAPOX, S.L. al pago de la cantidad de 157.895,62 euros, más los intereses legales en la forma en que se han determinado en el anterior fundamento 6. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de Octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio en primera y segunda instancia.

La presente litis se inició en febrero de 2006 con la reclamación por parte de Eloy de los honorarios pendientes de pago (341.061,42 €) correspondientes a su intervención como aparejador en la obra de la avenida del Baix Llobregat de Sant Joan Despí ejecutada por Coperfil para Intrapox SL, arrendatario de los servicios del demandante.

La promotora demandada negó con razones de fondo toda deuda con el aparejador Eloy , habiendo recaído finalmente sentencia de primer grado que establece los honorarios del demandante a cargo de Intrapox en la cifra de 157.895,62 euros, sobre la base de entender (1) que el arrendamiento de servicios se concertó efectivamente entre los ahora litigantes en el año 2002 y que el indicado profesional prestó servicios hasta el momento en que la obra estaba ejecutada en un 54,48%, (2) que el convenio de fijación de honorarios de febrero de 2003 por un total de 476.349,20 euros y la liquidación de honorarios pactada en noviembre de 2004 no vincula a la promotora debido a que sólo intervino en ellos uno de sus administradores mancomunados y (3) que la ponderada determinación del precio de los servicios hecha por el perito Cesar conduce al crédito objeto de la condena.

Ambas partes disienten de diversos apartados de la sentencia del Juzgado, si bien debe precisarse que el demandante en esta segunda instancia ya no mantiene la pretensión dineraria íntegra formulada en la primera, sino que reduce su reclamación a 269.351,43 euros (156.332,30 € en concepto de honorarios y 110.352,57 € a modo de cláusula penal por la resolución unilateral del contrato).

SEGUNDO.- Invalidez del convenio de honorarios profesionales y del subsiguiente pacto liquidatorio.

El actor defiende en su recurso la validez de los convenios de fijación de honorarios de 4 de febrero de 2003 y de liquidación de los mismos de fecha 1 de noviembre de 2004 (docs. 3 y 14 demanda) que le reconocen un crédito de 341.061,42 euros, con el argumento de que, si bien en esa época Intrapox contaba ya con dos administradores mancomunados, "en la práctica actuaban de forma solidaria".

Es evidente que tal argumentación no justifica la revocación de los acertados razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos segundo y quinto de la sentencia apelada, ya que no consta en las actuaciones prueba bastante de que la práctica societaria desarrollada por Intrapox fuera la descrita por el aparejador recurrente; sólo la declaración de Jesús , inicial socio mayoritario de Intrapox, abiertamente enfrentado a los restantes partícipes años después, apoya ese alegato y ni siquiera de modo eficaz, ya que lo que se limitó a indicar en juicio el señor Jesús es que los pagos, mera ejecución de acuerdos válidos y exigibles, se realizaban por uno solo de los administradores, no que la sociedad mercantil asumiera cuantas obligaciones contrajera en solitario cada uno de sus administradores mancomunados.

Nótese además que en la liquidación de honorarios firmada por el señor Jesús en la jornada festiva del 1º de noviembre de 2004 se incluye la "indemnización por rescisión de contrato" pactada en el convenio de febrero de 2003, pese a que en aquella fecha formalmente Eloy aún figuraba como director de la ejecución de la obra, de cuya función fue destituido por el consejo de administración de Intrapox el día siguiente. Se ha justificado dicha inclusión aduciendo que Eloy , quien presentó dicha liquidación a la firma del señor Jesús -ambos se reconocen amigos, a fuer de colaboradores profesionales-, ya era sabedor de su inminente relevo en la dirección de la obra habida cuenta el conflicto con la promotora y la constructora desatado un mes antes con la paralización de la obra a iniciativa de la dirección facultativa. Pues bien, por las mismas razones cabe presumir que Jesús también podía atisbar ese 1º de noviembre la inminencia de su remoción como administrador de la promotora, también materializada al día siguiente, por lo que debía haberse abstenido de firmar un documento que podría haber comprometido gravemente a Intrapox en favor de su amigo Eloy .

Debe prevalecer pues la regulación estatutaria de la propia Intrapox conforme a la cual, a partir del 31 de diciembre de 2002, coincidiendo con la escritura de obra nueva de los edificios en construcción de Sant Joan Despí, cesó el régimen de administración solidaria hasta entonces vigente y se implantó un órgano de dirección y administración a cargo de los administradores mancomunados Jesús y Ángel .

Por idénticas razones, la pretensión del demandante Eloy para que se le reconozca el resarcimiento de perjuicios establecido convencionalmente en el pacto 2º -auténtica cláusula penal- del convenio de febrero de 2003 antedicho tampoco puede ser aceptada, y para ello bastará una remisión íntegra los anteriores razonamientos, visto que dicho convenio también fue suscrito únicamente por el coadministrador mancomunado de Intrapox Jesús .

TERCERO.- Fijación del alcance objetivo de la dirección de la ejecución de obra encomendada al aparejador Eloy .

Sentado cuanto antecede, se hace preciso un pronunciamiento previo acerca de cuál fuera el ámbito del encargo profesional recibido por el aparejador Eloy , ya que la tesis de la promotora demandada consiste en afirmar que fue contratado para las obras del edificio destinado a hotel y no para las del edificio contiguo, destinado a oficinas.

La tesis de la demandada debe ser acogida por diversas razones.

Pese a que en el contrato de obra celebrado en fecha 19 de julio de 2002 Intrapox y Coperfil convinieron que la función de aparejador de la total obra sería desarrollada por Eloy , en la escritura de obra nueva en construcción del siguiente día 31 de diciembre se ratificó que el arquitecto director sería José , pero se matizó que la ejecución de la obra sería "dirigida conjuntamente por los arquitectos técnicos D. Eloy (designado por Intrapox SL) y por la empresa Indus SA (designada por Intrapox SA a propuesta de Euroservices Bayer SL), si bien las competencias de esta última se limitarán a las obras del edificio Oficinas y del Aparcamiento Oficinas", estableciéndose a continuación que los honorarios de Eloy correrían de cuenta de Intrapox y los del aparejador de Indus irían a cargo de Bayer.

La prueba desarrollada en juicio (en particular, el testimonio de Carlos Jesús y Marcelina , técnicos de la obra empleados por Coperfil, quienes subrayaron que las cuestiones técnicas concernientes al edificio oficinas las consultaban con el equipo de Indus, consultoría elegida por Bayer, destinatario último de dichas oficinas en construcción) revela inequívocamente que la obra se desarrolló de este último modo, actuando por Indus en la obra de las oficinas y su parking el arquitecto Aurelio y el aparejador Gonzalo , sin que el hecho de que el certificado final de obra del edificio de oficinas fuese librado en mayo de 2004 por Eloy constituya más que una mera formalidad derivada de que él aparecía como integrante de la dirección facultativa en los organismos oficiales (Ayuntamiento, colegios profesionales).

Buena prueba de esa actuación en paralelo, pero claramente diferenciada, de los aparejadores Eloy y Gonzalo es que el propio demandante hace suya la peritación del precio de sus servicios hecha por el perito Cesar , en la que se deduce de ese precio el que corresponde a los honorarios de su homólogo Gonzalo .

Así las cosas, el aparejador demandante sólo puede ser retribuido por su trabajo en la obra del edificio destinado a hotel y sus anejos, tal como ya estableciera la sentencia apelada con fundamento en las contestes y rotundas afirmaciones de hasta ocho diferentes testigos, aunque luego dicha sentencia no sea coherente con ello ya que fija -siguiendo al perito Cesar - la retribución de los servicios de Eloy como si toda la obra ejecutada lo hubiera sido bajo su dirección.

CUARTO.- Determinación cuantitativa de los honorarios del aparejador demandante.

Siendo ello así, es manifiesto el error del punto de partida de la minuta de honorarios elaborada por el señor Eloy en mayo de 2005 (doc. 20 demanda), calculada sobre la base de que la obra en su conjunto estaba ejecutada en un 54,48% (las oficinas estaban completamente terminadas y el hotel presentaba la estructura acabada y los cerramientos y divisiones en un 7%, mientras que el parking se hallaba en sus comienzos).

Por su lado, la promotora demandada parte de que los edificios destinados a oficinas y a hotel eran idénticos y, admitido que los honorarios del aparejador por la obra íntegra hubieran podido alcanzar la cifra de 441.410,27 euros (el presupuesto inicial de la obra global rebasaba los 30 millones de euros), afirma que el aparejador demandante habría podido cobrar en el mejor de los casos la mitad de aquella cifra, esto es, 220.705,13 euros.

Debe partirse de que la obra íntegra ocupaba una superficie total de 42.966 metros cuadrados construidos, y que los edificios destinados a hotel y a oficinas si bien eran simétricos, así fueron calificados por los arquitectos Aurelio y José , ocupando cada uno de ellos 12.326 m2 sobre rasante, sin embargo difieren en su volumen bajo rasante, como se precisa en el informe pericial de Hugo (folios 498-501). No obstante, es de ver que la total obra adjudicada a Intrapox en la escritura de obra nueva de diciembre de 2002 coincide exactamente con el 50% de la proyectada (folio 60 vuelto), por lo que es ajustado a la realidad concluir que el encargo profesional recibido por el señor Eloy quedó ceñido a esa mitad de la obra.

En el momento de la salida de la obra de la originaria dirección facultativa ( José / Eloy ) designada por Intrapox las oficinas estaban ya ultimadas y el edificio del hotel presentaba la estructura terminada, incluida la cubierta, y estaba pendiente de los cerramientos y divisiones ( Marcelina dijo que estaba "en los huesos" y el arquitecto José aseveró que "el esqueleto" estaba ya hecho). En porcentaje, el arquitecto director de la obra aludió a un 35% de ejecución del hotel aproximadamente, y el arquitecto Aurelio lo concretó en un 25-30%. Por todo lo expuesto, cabe establecer el porcentaje de obra del hotel y dependencias anejas dirigida por Eloy en un tercio del total, lo que permite concluir que los servicios del aparejador demandante han de ser retribuidos en la proporción equivalente, esto es, en 73.568,37 euros.

Esa deuda derivada estrictamente de la dirección de la ejecución de la obra, debe incrementarse -así lo admite la propia demandada- con la derivada de la realización del estudio de control de calidad (39.727 €) y con el coste del estudio de seguridad y salud (66.212 €) ya que, pese a que la escritura de obra nueva de diciembre de 2002 consignara que ese coste iba incluido en los honorarios del arquitecto José , también preveía que pudiera facturarse por otro de los técnicos intervinientes en la obra, y la pericia efectuada por el aparejador Cesar refrenda que dicho estudio -en contra de lo afirmado por la demandada- se elabora al inicio de la obra, lo que no debe confundirse con el hecho que la coordinación de ese plan en el curso de la obra sea asumida por otro profesional, en este caso el ingeniero industrial Fidel , como ya se preveía en la cláusula 3ª, párrafo quinto, del contrato de obra de julio de 2002 .

Por último, debe ser enmendada la errónea apreciación por la sentencia impugnada de los cobros reconocidos por el propio demandante, que no son de 101.224,21 euros, sino que ascienden a un total de 119.087,30 euros, como se desprende de la prueba documental (docs. 14 demanda y 14-16 contestación), de la que resulta un explícito reconocimiento por el actor de que el "total cobrado" de Intrapox asciende a 119.087,30 €, por más que la factura por un importe de 138.141,26 euros elaborada por el aparejador Eloy en octubre de 2003 le hubiera sido satisfecha por ese importe o por otro inferior y con independencia de la significación del ingreso fiscal por la retención del impuesto de la renta (17.863,09 €) efectuado fechas después por la promotora pagadora.

En conclusión, el crédito final del aparejador demandante debe fijarse en 62.215,14 euros, resultantes de restar a los honorarios globales antedichos (181.302,44 € tras la retención del IRPF y el recargo del IVA) el importe de lo recibido a cuenta (119.087,30 €).

QUINTO.- Costas de la primera y la segunda instancia.

Las costas de la primera instancia no han de sufrir variación alguna (art. 394.2 LEC ), mientras que las de la segunda instancia deben distribuirse entre las partes en función del éxito o fracaso de su respectiva impugnación (art. 398, apartados 1 y 2, LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Intrapox SL y desestimación del promovido por Eloy contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de establecer la deuda de la demandada en sesenta y dos mil doscientos quince con catorce euros (62.215,14 €), confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada derivadas del recurso de la demandada e imponiendo al actor las ocasionadas por el suyo.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.