Sentencia Civil Nº 546/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 543/2007 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00546/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7035388 /2007

RECURSO DE APELACION 543 /2007

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 123 /2000

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Demanda: ATRITEC, S.A.

Procurador: D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Contra: AMBIENTE Y URBANISMO, S.L.

Procurador: D. MARIANO LÓPEZ RAMIREZ

SENTENCIA Nº546

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid a cinco de diciembre de dos mil ocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Menor Cuantía, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, ATRITEC, S.A., y de otra, como demandada-apelante, AMBIENTE Y URBANISMO, S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 18 de enero de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por ATRITEC, S.A. contra AMBIENTE Y URBANISMO, S.L.:

1.- Absuelvo a la demandada de la pretensión contra ella deducida en el presente juicio de menor cuantía.

2.- No ha lugar a condenar a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta instancia, debiendo satisfacer cada una de las causadas a su instancia y las comunes por mitad, excepto en lo relativo a los incidentes en los que ya se ha resuelto expresamente lo procedente".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La cuestión de fondo consiste en la reclamación de cantidad de 112 millones de pesetas, equivalentes a 673.133,56 € por la supuesta realización de un incremento de obra por la contratista ATRITEC, S.A., que percibió un pago parcial de 17.920.000 pesetas, equivalentes a 107.701,37 €, del total facturado 129.920.000 pesetas, igual a 780.834,93 €, por cuenta y encargo de la demandada: AMBIENTE Y URBANISMO, S.L, en su calidad de promotora y gestora de la urbanización cuestionada en Villanueva de la Cañada: "Los Llanos de Villanueva", quien actuó mediando acuerdo interno con la Comunidad de Propietarios de dicha urbanización, consistiendo la finalidad del encargo, según la actora, en realizar obras adicionales de mejora, que se terminaron antes de concluir el año 1998, quedando pendientes de medición las unidades de obra para efectuar su liquidación. La factura final nº 99/164/09 de 20 de junio de 1999 se expidió a nombre de la promotora demandada, según consta a los folios 42, 43 y 44 de autos. El dictamen pericial que figura unido a los folios 980 a 987 de autos, después de incidir en la comparación del contrato de ejecución de obras de 4 de enero de 1996 y el detalle de los conceptos a que se refiere la expresada factura, que se contienen en los citados folios 43 y 44 de autos, concluye que dichas partidas económicas no constituyen obras adicionales por referirse al contenido del referido contrato de ejecución de obras, folios 988 a 1.009 de autos, suponiendo en algunos casos la rectificación de obras contratadas mal ejecutadas.

SEGUNDO.- Recurren ambas partes la sentencia. La parte apelante demandada: AMBIENTE Y URBANISMO, S.L., sostiene la condena en costas a la actora ATRITEC, S.A., se opone al recurso de ésta y funda su recurso de apelación en las siguientes alegaciones: Infracción de normas y garantías procesales porque la desestimación de la demanda comporta la imposición de costas a la parte actora. Vulneración del artículo 523 de la LEC . El ejercicio del deber de defensa mediante la oposición de cuantas objeciones jurídicas le permita el ordenamiento jurídico no comporta temeridad ni mala fe procesal. Aplicación del principio de vencimiento objetivo del que se ha apartado el juzgador de instancia sin la necesaria motivación. Se impugna exclusivamente el pronunciamiento de no imposición de costas a ninguna de las partes, que está basado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida de 18 de enero de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de "El Escorial ", recaída en el procedimiento de menor cuantía nº 123/2000 T.

La representación procesal de ATRITEC, S.A., se opone a los motivos del recurso e impugna la sentencia de primera instancia porque hubo error en la apreciación de la prueba, e incorrecta interpretación del contrato entre las partes y de las obligaciones exigibles, de modo que se solicita que se estime la demanda, una vez se revisen las pruebas practicadas en la primera instancia.

TERCERO.- Entiende la Sala, que la sentencia de primera instancia debe ser revocada porque la motivación contenida en el fundamento de derecho segundo es insuficiente para atender la numerosa exposición de alegaciones esgrimidas por ambas partes contendientes en este litigio, cuya complejidad jurídica se reconoce en el tercer fundamento jurídico de la aludida sentencia al examinar el capítulo de las costas procesales. Dicha dificultad ha sido incrementada en la alzada por medio de las argumentaciones jurídicas de dichos litigantes, ambos apelantes desde perspectivas distintas, y la revisión de los hechos y de las pruebas practicadas en la primera instancia.

Hemos de partir de la base de afirmar la concurrencia de la relación negocial de ambas partes contratantes, ahora apelantes, como lo demuestra el contrato de ejecución de obras de 4 de enero de 1996, suscrito por sus respectivos representantes societarios en Villanueva del Pardillo, que obra a los folios 21 a 41 de autos, entre otros lugares del procedimiento, donde ha sido incorporado su texto reiteradamente. Complemento de dicho documento nº 2 de los aportados con la demanda, es la factura de 30 de junio de 1999, y su anexo detallado, que constituyen los documentos nº 3 y 4 de los adjuntos al escrito rector del proceso.

Elemento decisivo que nos sirve para encontrar la correspondencia específica entre el anterior detalle de trabajos complementarios, y el contenido del inicial contrato de ejecución de obras, es el dictamen pericial que figura unido a los folios 980 a 987 de autos, quedando acreditada su práctica en autos, según consta en el Acta de práctica de pruebas de 23 de mayo de 2006, folio 1342 de autos, después de incidir en la comparación del contrato de ejecución de obras de 4 de enero de 1996 y el detalle de los conceptos a que se refiere la expresada factura, que se contienen en los citados folios 43 y 44 de autos, y después de analizar partida por partida, hasta repasar los diez cargos que componen la factura aludida, explica las razones técnicas por las que no constituyen obras accesorias, propiamente dichas, al estar incluídas en el presupuesto de la contrata, el proyecto arquitectónico o en el contrato general de las obras, pactado a precio cerrado según su estipulación cuarta relativa al presupuesto, folio 993 de autos, y concluye que dichas partidas económicas no constituyen obras adicionales por referirse al contenido del referido contrato de ejecución de obras, folios 988 a 1.009 de autos, suponiendo en algunos casos la rectificación de obras contratadas mal ejecutadas, según consta en el libro de órdenes y asistencias nº 54827/96, que figura a los folios 1.014 a 1.024 de autos. Por lo tanto, la causa de pedir, patente en la factura reclamada y su anexo, se encuentra implícita en el clausulado contractual, siendo fiel reflejo del mismo la relación de unidades de obra que constan desglosadas a los folios 1.010 a 1.013 de autos, no siendo de recibo la actual reclamación de cantidad por tratarse de conceptos que no exceden del estipulado contractual, debidamente integrado con la expresada documentación complementaria, al haberse pactado en la estipulación cuarta del comentado contrato de ejecución de obras el presupuesto a precio cerrado o llave en mano.

Se prevé la posibilidad de modificaciones en el "proyecto" en el art. 1593 CC , precisamente en "obras por ajuste o precio alzado", y ello porque las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preveerse en el contrato (art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral.

Tales alteraciones pueden ser necesarias (porque la misma "lex artis" impone la rectificación) o voluntarias (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra),el art. 1593 CC dispone que "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Consecuentemente son necesarios tres requisitos:

1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto "normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano ("plano" entendido en sentido amplio, aquí oferta aceptada).

2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto o previsión anticipada.

3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste).

4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967 y 28.2.1975 ), o tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber "presenciado, vigilado y comprobado su ejecución", o "a su vista, ciencia y paciencia". SSTS. 3.7.1974, 25.1.1989, 3.7.1990, 21.7.1993 ), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.

De no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos (STS. 8.3.1989 ). Lo que ocurre en este caso, de conformidad al dictamen pericial comentado acerca de las obras adicionales o extraordinarias, complementarias del proyecto, necesarias o indispensables para su realización, que también deben seguir el régimen del art. 1593 CC , atendiendo a la doctrina de la SAP Barcelona, sec. 13ª, 25-4-2008, nº 245/2008, rec. 600 /2007. Hemos de tener en cuenta que la estipulación octava, apartado uno, del contrato de obras de 4 de enero de 1996, parte del principio de la inmodificabilidad de las unidades de obra e inaceptación de reformas por el contratista, folio 994 de autos, precisándose para tener causada su excepción, la aprobación de la Propiedad con el visto bueno de la dirección facultativa, requisitos que no constan cumplidos inequívocamente en este caso, entre los demás contenidos en los siguientes apartados de la mencionada estipulación.

CUARTO.- En relación con los incrementos o aumentos de obra sobre las inicialmente proyectadas o presupuestadas es reiterada la posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 CC así lo permite (entre otras, STS de 10 de mayo de 1997 EDJ1997/2952 ). Como ejemplo de esta jurisprudencia reiterada la STS de 25 de noviembre de 1997 dice lo siguiente: "A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 EDJ1994/9798 dice, citando también la de 4 de septiembre de 1993 EDJ1993/7804, que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 EDJ1994/8453 añade: el artículo 1593 CC , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (STS de 13 de marzo de 1971 EDJ1971/111 ), valiendo la autorización verbal (STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita (STS de 26 de diciembre de 1979 EDJ1979/983 ), siempre que se acredite su existencia (STS de 31 de octubre de 1980 EDJ1980/1095 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho (SSTS de 17 de diciembre de 1980 EDJ1980/1037 y 31 de marzo de 1982 EDJ1982/1957 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario (STS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 EDJ1986/1610 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 EDJ1987/8580 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita". A lo que cabe agregar que la STS de 10 de mayo de 1997 sienta que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales.

Pero la aplicación de esta doctrina tiene como presupuesto inexcusable que se pruebe la realización de esos aumentos de obra, previo el consentimiento de las partes, mediante obras adicionales realizadas excediendo de las inicialmente pactadas. La sentencia de primera instancia concluye que no se ha probado la concorde voluntad de las partes para la realización de obras distintas de las pactadas inicialmente en el contrato suscrito por ellas, al no materializarse acuerdo complementario alguno, a lo que la Sala debe añadir que no puede prosperar la demanda por considerar que todas las partidas reclamadas como obras adicionales, según se ha constatado pericialmente en autos, están recogidas en el documento contractual inicial, donde se incluye el compendio de los trabajos presupuestados, ejecutados y pagados, según se determinó en un caso semejante al actual en la SAP A Coruña, sec. 6ª, 5-9-2007, nº 308/2007, rec. 224/2006 , no bastando un supuesto encargo verbal, negado por la demandada, para desencadenar las consecuencias económicas debatidas en este pleito, habiendo una disparidad de versiones que no se ha conseguido despejar probatoriamente en ambas instancias.

QUINTO.- El comportamiento procesal de la demandada no ha de merecer el calificativo de contrario a la buena fe, ni merecedor de eximirle del pago de las costas, por cuanto ha motivado la demanda como vía de la demandante para la satisfacción de sus pretensiones, encontrándonos por tanto ante una situación que ha de tener su reflejo en la imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, de modo que deben ser impuestas a cada parte las suyas y las comunes por mitad, y, en consecuencia, nos conduce a la estimación en parte del recurso de la sociedad demandada para modificar ese concreto aspecto de la sentencia recurrida. Hay que destacar que la Ley 34/1984, de 6 de agosto, dió nueva redacción al art. 523 LEC de 1881 , basándose en el principio victus victoris, criterio del vencimiento objetivo, pero que ha recogido la suavización de tal principio. Así, en el apartado 1º ("salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición"). En este caso, la Sala considera que si concurren dicha clase de circunstancias por la manifiesta dificultad resolutoria del asunto controvertido de 1.682 folios, que en principio nos obliga a no imponer las costas. Si la estrategia procesal desplegada por la parte demandada ha sido favorable a sus intereses en la primera instancia, las supuestas dilaciones en la tramitación del procedimiento no se revelaron innecesarias, sino adecuadas al fin defensivo perseguido, no concurriendo temeridad, ni mala fe u otra circunstancia que implique la precisión de imponer las costas a la parte victoriosa, según se deduce de la SAP Madrid, sec. 10ª, 26-10-2004, nº 985/2004, rec. 566/2003 . Al estimarse en parte los recursos de apelación: El de la actora porque al examinar la Sala sus motivos de fondo, ha cambiado y ampliado los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, valorándose de forma diferente la prueba practicada y aplicándose las normas jurídicas no consideradas en dicha resolución judicial, por lo que se ha apreciado la dificultad del asunto. Y el de la demandada por el distinto pronunciamiento de costas procesales que se ha acordado por la Sala, y de conformidad con lo establecido en los artículos 523 LEC de 1881 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 no se hace imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte ambos recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de ATRITEC, S.A., y AMBIENTE Y URBANISMO, S.L., revocamos parcialmente dicha resolución judicial en el sentido de no estimar la demanda, pero por distintas razones a las contenidas en la sentencia recurrida, y sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.