Sentencia Civil Nº 546/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 731/2007 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00546/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 546

Rollo: RECURSO DE APELACION 731/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 120/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Torrejón de Ardoz, a los que ha correspondido el Rollo 731/2007, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado LIDL SUPERMERCADOS, S.A. representado por el Procurador Sr. D. GUSTAVO GOMEZ MOLERO; y de otra, como demandados y hoy apelantes D. Casimiro , Dª Juana y MIGUEL VIDAL E HIJOS S.A., representados por el Procurador Sr. D. JOSE CARLOS GARCÍA RODRIGUEZ; sobre contrato de opción.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, en fecha 11 de abril de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Montalvo Torrijos en nombre y representación de LIDL SUPERMERCADOS SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL frente a D. Casimiro , Dña. Juana y Miguel Vidal e Hijos S.A., debo declarar y declaro que por la actora se ejercitó la opción de compra sobre el inmueble sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Torrejón de Ardoz al que se contrae este procedimiento mediante comunicación a D. Casimiro y Dña. Juana por burofax de fecha 30 de junio de 2.004, condenando a estos a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa y, caso de no efectuarlo, se otorgará de oficio, siendo las condiciones de la compraventa y de la escritura pública las que constan en el contrato de 5 de marzo de 2.006 y muy especialmente en la cláusula tercera del mismo.- Debo condenar y condeno a Miguel Vidal e Hijos S.A. a desocupar y entregar a la actora la posesión de la Finca Registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Torrejón de Ardoz, al tomo NUM002 , dando por extinguida la relación arrendaticia en relación con la misma, apercibiendo a la demandada que, caso de no hacerlo, se procederá al lanzamiento por la fuerza y a su costa.- Que debo condenar y condeno a D. Casimiro y Dña. Juana a que solidariamente indemnicen a LIDL SUPERMERCADOS S.A.U. en los daños y perjuicios, incluido el lucro cesante, derivados del incumplimiento del contrato formalizado con la actora el 5 de marzo de 2.003, dejando para un pleito ulterior, según lo dispuesto en el Art 219.3 LEC , la liquidación concreta de los mismos.- Se imponen las costas a los demandados.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 3 de diciembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los acertados fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que se refiere a la calificación del contrato que vincula a las partes de este litigio como un contrato de opción de compra, así como el resto de los fundamentos jurídicos de dicha resolución judicial, que deben darse por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, excepto los que se opongan a los de esta resolución en cuyo caso deben entenderse sustituidos por estos.

Segundo.- En relación al contrato de opción de compra, como se recoge en la sentencia apelada, y ya ha declarado esta Sección en sentencia dictada en el rollo de apelación 619/2007 , el contrato de opción de compra es un contrato en virtud del cual una persona se compromete a vender a la otra una cosa, sin que ésta consienta en el momento de comprarla.

En virtud del contrato de opción, el optatario, concede a un tercero, el derecho a adquirir un determinado bien, durante el plazo pactado por las partes. Con relación al derecho de opción la doctrina legal aparece recogida en el la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-4-2006 , al señalar "Como recuerda la sentencia de 6 de julio 2001, la jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando los caracteres y requisitos de la opción de compra. Como ejemplo puede tomarse, por los precedentes que a su vez cita, la de 14 de febrero de 1997, a cuyo tenor la opción de compra consiste en conceder al optante, la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de venta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada, para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con el optante, que le haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción (SSTS entre otras, de 13 noviembre y 22 diciembre 1992 ). Dentro de los efectos de la opción, que se perfecciona una vez debidamente ejercitado el contrato de compraventa, éste queda sometido a su propia regulación (arts. 1.445 y ss. del CC ), en la que figura el 1.450, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, como así lo corrobora en caso de opción la doctrina legal (sentencias, entre otras, de 3 febrero 1992 ), al poner de relieve que si bien el contrato de opción puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en tiempo y forma, la enajenación ha de cumplirse en la forma pactada. Y esta misma sentencia al examinar en concreto el requisito del pago o consignación del precio, se remite a la de 2 de febrero de 1992 para declarar que se trata de una condición no exigida "salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante", doctrina que igualmente se expresó en las sentencias de 17 de mayo y 24 de junio de 1993 ".

Tercero.- Partiendo de la correcta calificación que hace la sentencia ahora apelada del contrato suscrito entre las partes en fecha 5 de marzo de 2003 entre LIDL SUPERMERCADOS SAU, los codemandados y apelantes D. Casimiro y Dª Juana , debe examinarse los concretos motivos del recurso de apelación, como son si se produjeron los efectos de la condición resolutoria pactada por las partes en el contrato, habiendo por lo tanto devenido ineficaz la opción de compra como se alega por la parte ahora apelante, y en segundo lugar, si como se alega en el recurso de apelación el optante no ejercitó en tiempo y forma el derecho de opción.

En el contrato de opción, documento nº 4 con la demanda, en la cláusula SEGUNDA D) se pactó "que la presente opción de compra queda sometida a la condición resolutoria de obtención de las siguientes licencias. Licencia de actividad de implantación de un supermercado con una superficie de venta de 450 a 2.250 metros, estación de servicio con tienda y auto lavado, hotel con categoría dos, tres o cuatro estrellas. Licencia urbanística de parcelación y aprobación de estudio de detalle sobre el objeto de la parcela. Debiendo el optante presentar la solicitud de dichas licencias antes del 28 de febrero de 2004".

Las condiciones resolutorias tal como se deduce del artículo 1114 del Código Civil , son aquellas condiciones a las que las partes atribuyen el efecto de dejar sin efecto el contrato o la obligación al que se añade dicha condición, desplegando el negocio jurídico todos sus efectos, hasta el momento en que la obligación se cumple, pero una vez se cumpla dicha obligación se produce la resolución o ineficacia del negocio jurídico con efectos retroactivos.

Del tenor literal de la cláusula Segunda D) del contrato de opción suscrito entre las partes, se deduce que más que una condición resolutoria lo pactado por las partes, fue una condición sujeta a término, en virtud de la cual se concedía al optante una facultad de resolver el contrato, como se deduce del conjunto de dicha cláusula si las licencias administrativas no se concedían en el plazo y las condiciones pactadas por las partes.

Del examen de los autos, ha quedado acreditado que la entidad actora en fecha 2 de junio de 2003, que el Ayuntamiento de Torrejón, documento nº 12, a instancia de la ahora apelante, le comunicó que no existía ningún impedimento para autorizar la construcción de un inmueble destinado a supermercado en la parcela, que en fecha 23 de julio de 2003 presentó ante la Comunidad de Madrid un escrito solicitando la autorización para trasladar su actividad de supermercado en la finca donde se estaba realizando, a la parcela objeto del contrato. En fecha 22 de diciembre de 2003 se solicitó al Ayuntamiento de Torrejón licencia de apertura y para la construcción de un supermercado en la parcela. En fecha 25 de febrero de 2004 por parte de la Comunidad se dictó resolución autorizando el traslado de la actividad que venía desarrollando al inmueble que pretendía construir en la parcela objeto del contrato. También consta en los autos que en fecha 4 de marzo de 2004 por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, se concedió la correspondiente licencia para llevar a cabo las obras para el derribo de las construcciones existentes sobre la parcela objeto del contrato. Constando en los autos que en fecha 5 de julio de 2004, se concedió la correspondiente licencia de obras para la ejecución del centro comercial.

Partiendo de los hechos expuestos, como se recoge en la sentencia ahora apelada, ha quedado acreditado que la entidad LIDL procedió a llevar a cabo todas las peticiones de licencias a que se hace referencia en la condición Segunda D) del contrato de opción del compra, y con anterioridad del plazo previsto en el contrato. Sin que se pueda desconocer que del contenido del contrato, y especialmente de la cláusula Segunda D), que dichas condiciones se establecieron más que sobre la validez o eficacia del contrato, en beneficio del optante, ante la posibilidad de que en la parcela objeto del contrato, no se pudiera llevar a cabo la actividad de supermercado para la que se adquiría la parcela, puesto que la voluntad de las partes plasmada en el citado contrato, no era la resolución de forma automática e inmediata del contrato, en el supuesto de que una vez solicitadas las licencias por el optante en el plazo fijado, obligación que cumplió antes del 28 de febrero de 2004, no se obtuvieran las correspondientes licencias, pues el efecto atribuido por las partes a la no obtención de esas licencias o denegación, si estuvieran pendientes aun de resolver, era el ampliar el plazo para el ejercicio del derecho de opción, o en caso de denegación podría optar por ejercitar el derecho de opción, o de resolver el contrato.

De lo expuesto habiendo quedado acreditado que la entidad LIDL, procedió a solicitar las correspondientes licencias antes del plazo pactado por las partes 28 de febrero de 2004, y que las consecuencias previstas por las partes, era la facultad de la optante de resolver el contrato o ejercitar en su caso su derecho de opción, ninguna incidencia ni efectos pueden tener el que no se solicitara, como se alega la licencia para estación de servicio o la construcción de un hotel, en la medida, que ni tal condición era esencial para el ejercicio del derecho de opción, y en segundo lugar porque dicha cláusula se estableció en beneficio del optante; y cuando de los hechos coetáneos de las partes y posteriores al contrato, se deduce que dicha cláusula se estableció en beneficio del optante, a fin de garantizar que la parcela se podía destinar al destino comercial previsto por las partes.

Cuarto.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la infracción del los artículos 1281, 1091 y 1258 del Código Civil , así como la doctrina legal del tribunal supremo, al entender la parte ahora apelante, que no ejerció en tiempo y forma el derecho de opción, por lo que al haber transcurrido el plazo pactado para su ejercicio, al ser dicho plazo de caducidad no cabe entender ejercitado oportunamente el derecho de opción.

Como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, basta para la perfección de la compraventa que el optante haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción (SSTS entre otras, de 13 noviembre y 22 diciembre 1992 ), sin que sea necesario que el concedente tenga que llevar a cabo ninguna actuación, y menos que pueda frustrar la ejecución del contrato de opción, cuando el optante manifiesta su voluntad de ejercitar su derecho de opción, declaración de voluntad de carácter recepticio que ha de comunicarse al concedente, para que despliegue todos sus efectos. Pues con respecto al carácter recepticio de la comunicación en la opción de compra, tiene declarado el Tribunal Supremo que si bien tal declaración de voluntad del optante tiene carácter recepticio, lo que quiere decir que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo opcional, a fin de ser conocido por este último, pero bien entendido que lo que con la notificación se pretende es tan sólo el conocimiento del oferente, pero no su conformidad con la declaración de compra del optante, debiendo considerarse recibida tal declaración aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del optante, y sí del destinatario oferente, el conseguir u obtener tal conocimiento".

Aplicando dicha doctrina al presente caso, debe concluirse como hace la sentencia apelada, que el derecho de opción se ejercitó dentro del plazo fijado por las partes, pues si en el contrato se pactó, que dicho derecho de opción debía ejercitarse antes del 28 de febrero de 2005, consta de los documentos aportados con la demanda, que ya en fecha 30 de junio de 2004, la parte actora comunicó a los demandados su voluntad de ejercitar el derecho de opción, como se deduce de la propia literalidad de la comunicación que en este sentido remitió y fue recibida por los demandados, así como en las comunicaciones posteriores que dirigió a los mismos, voluntad inequívoca de ejercitar dicho derecho, como se deduce del hecho de que en fecha 15 de julio de 2004, fecha en que se había citado a los demandados para otorgar la escritura de compraventa, y a la que no comparecieron los demandados, se procedió al deposito notarial, mediante dos cheques bancarios a favor de los vendedores, uno por importe de 1.574.652 €, y otro de 251.944 € por el IVA correspondiente. Deduciéndose de las reiteradas comunicaciones realizadas a los vendedores por parte del optante, esa voluntad clara e inequívoca de ejercitar el derecho de opción, previsto y acordado por las partes.

Quinto.- Como tercer motivo del recurso de apelación se impugna el pronunciamiento de la sentencia, por la que se condena a la entidad MIGUEL VIDAL E HIJOS, S.A., a desalojar la finca objeto del contrato de opción de compra, y sobre la que tiene un contrato de arrendamiento, en la que se declara resuelto el contrato de arrendamiento, pero sin respetar a su vez el plazo de 8 meses que se pactó en el contrato para desalojar la nave desde la firma del contrato de compraventa.

Con relación a esta cuestión en el recurso de apelación se discute no la resolución del contrato de arrendamiento existente sobre la finca a favor de la sociedad MIGUEL VIDAL E HIJOS, S.A., sino el hecho de que en la sentencia ahora apelada no se respete el plazo pactado por las partes, para el desalojo de la finca sobre la que se halla instalada la correspondiente industria.

No discutiéndose la validez de dicha resolución, y que trae causa de la relación entre los propietarios de la finca objeto del contrato, y los socios de la entidad MIGUEL VIDAL E HIJOS, S.A., ha de partirse de que una sociedad, como ocurre en el presente caso, la arrendataria, tiene una personalidad jurídica distinta de los socios que la integran, teniendo a su vez un patrimonio propio, así como un conjunto de derechos y obligaciones distinto al de cada uno de los socios que lo integran, y sí como acertadamente se recoge en la sentencia ahora apelada, en virtud del artículo 1255 del Código Civil , dicha sociedad debe proceder a la entrega de la finca en el plazo y forma pactada en el contrato, tampoco se puede desconocer que el plazo de ocho meses desde la firma del contrato de compraventa, que se pactó en el contrato, lo fue con la finalidad de que dicha sociedad pudiera llevar a cabo el desalojo de la finca, y en su caso trasladar su actividad empresarial a otra ubicación, debiendo distinguirse por otro lado las obligaciones que asumieron los concedentes en virtud del contrato de opción, cual era celebrar el contrato de compraventa, de las obligaciones que asumió la sociedad MIGUEL VIDAL E HIJOS, S.A., de desalojar la finca en el plazo de 8 meses desde la firma de la escritura de compraventa, el mismo plazo que se fijó para el pago del resto del precio de la compraventa y la entrega de la posesión al optante, por lo que al ser una obligación que se impone a un tercero al contrato de opción, como es la sociedad MIGUEL VIDAL E HIJOS, S.A., su obligación debe entenderse condicionada a que se ejercitara oportunamente la facultad de optar, a que se firmara el contrato de compraventa, y una vez cumplidas dichas condiciones, a desalojar la finca en las condiciones y plazos pactados por las partes. Pues con independencia de las relaciones personales de los demandados con dicha sociedad, y que los demandados sean a su vez socios de dicha entidad, las obligaciones de ésta, dada la distinta personalidad jurídica que existe entre los socios y la sociedad, ésta sólo puede venir obligada al cumplimiento de las obligaciones que asumió en el contrato, que no es otra que desalojar la finca en el plazo de 8 meses desde que se firme el contrato de compraventa. Puesto que si en el contrato de opción se pactó que la posesión de la finca se debía entregar el optante en el plazo de 8 meses desde la firma del contrato de compraventa, cláusula TERCERA C) del contrato, cuya validez y eficacia declara en su totalidad la sentencia debe serlo en todos sus extremos, y en especial en orden a la obligación de ese tercero de desalojar la finca.

Sexto.- Como cuarto motivo del recurso de apelación y con carácter subsidiario, se impugna la condena que se recoge en la sentencia ahora apelada a la indemnización de los daños y perjuicios y lucro cesante causados a la optante, al haberse opuesto los demandados al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa, por tres conceptos: por la caducidad de las licencias solicitadas, por el mayor coste en el derribo de las edificaciones existentes en la parcela, y para la construcción del centro comercial, y el lucro cesante derivado de no poder haber desarrollado su actividad empresarial en el nuevo centro comercial.

El artículo 1101 del Código Civil , impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que incumplan las obligaciones pactadas, debiendo en todo caso traer causa los daños y perjuicios de ese incumplimiento, y quedar acreditada la existencia de dichos daños y perjuicios.

En cuanto a la indemnización por la caducidad de las licencias solicitadas, como consecuencia de la negativa de los demandados de proceder a otorgar la escritura de compraventa han caducado. Debe partirse del hecho, que es consustancial tanto a las licencias solicitadas al Ayuntamiento y Comunidad de Madrid, su carácter temporal, por lo que transcurrido el plazo, por el que se conceden las mismas para llevar a cabo la actuación solicitada, para poder realizar dicha actuación, ya sea la de construcción del centro comercial, el traslado de la actividad que viene desarrollando LIDL, en otro establecimiento, e incluso para el derribo de las construcciones existentes en la parcela, hace necesario que tales licencias se tengan que solicitar de nuevo, lo que implica un evidente perjuicio a la parte apelada, que ya ha procedido como se ha acreditado en los autos, a pagar las correspondientes tasas para la obtención de las licencias, que dado el tiempo transcurrido y hasta que se puedan llevar a cabo dichas actuaciones, ante la negativa injustificada de los demandados a la firma de la escritura publica, va a retrasar considerablemente el que se puedan llevar a cabo esas actuaciones, para lo que será necesario la solicitud de nuevas licencias.

En cuanto al segundo concepto que la sentencia recoge como indemnizable, es el incremento del coste de la obra, como consecuencia de ese retraso en la ejecución de las obras previstas; sin bien es cierto, que no se ha aportado prueba expresa sobre esa cuestión, debe entenderse y es un hecho notorio, que el retraso al menos en más de cuatro años en la posibilidad de llevar a cabo las obras, es un dato objetivo que permite llegar a la acertada conclusión de la sentencia apelada, en orden a que tal hecho, el retraso en la ejecución de las obras, va a suponer un sobrecoste a la ahora apelada, que no se habría producido si los apelantes hubieran sido diligentes en el cumplimiento de sus obligaciones.

Séptimo.- El artículo 1106 del Código Civil , viene a establecer que la indemnización debe comprender no sólo el daño realmente causado, sino también la ganancia dejada de obtener.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2002 , el sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las ganancias que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba y así lo exige la doctrina jurisprudencial, al proclamar la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables (Sentencias de 30-12-1977; 27-10-1992 ; 8-7 y 21-10-1996 ). En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 viene a recoger la doctrina legal en la materia al señalar "Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990; 30 noviembre 1993; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (s. 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento".

En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14 de julio de 2003 que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso"; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".

Partiendo de esta doctrina legal, es necesario que el actor en este caso la entidad LIDL, que reclama el resarcimiento del lucro cesante acredite todos y cada uno de los requisitos necesarios para que proceda su indemnización.

Del examen de los autos y de las alegaciones de las partes ha quedado acreditado que la razón por la que la entidad LIDL, tenia interés en la adquisición de la finca objeto del contrato de opción de compra, era porque se iba a iniciar un proceso expropiatorio sobre el inmueble en el que tenía instalado un supermercado en la localidad de Torrejón, con el objeto de trasladar su actividad de supermercado, al edificio que proyecta construir en la citada parcela. Ahora bien ni con el escrito de demanda, ni en el acto de la audiencia previa, ni siquiera en esta alzada, se ha presentado un sólo documento que acredite que dicha actividad administrativa se haya llevado a cabo, que se haya llevado a cabo la expropiación de la finca en la que desarrollaba dicha actividad, o que como consecuencia de esa prevista actuación administrativa se haya visto afectada en su actividad comercial; por lo que el simple hecho del retraso en la construcción y puesta en marcha del nuevo centro comercial, como consecuencia de la negativa de los demandados de otorgar la escritura de compraventa, no puede por si sólo servir de base para la indemnización del lucro cesante que se reclama, puesto que como exige la jurisprudencia es necesario que se trate de una pérdida de una ganancia real o efectiva, y no basada en meras hipótesis o conjeturas, sin que a este respecto la parte actora y ahora apelada, haya desplegado actividad probatoria que acredite esa pérdida real y efectiva.

Octavo.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro , Dª Juana , y MIGUEL VIDAL E HIJOS, S.A., se revoca parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, en el único sentido de condenar a MIGUEL VIDAL E HIJOS S.A., al desalojo de la finca en el plazo de ocho meses desde el otorgamiento de la escritura de compraventa, y se desestima la reclamación formulada por LIDL SUMERMERCADOS, S.A.U., en concepto de lucro cesante.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.