Sentencia Civil Nº 546/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 432/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 432 (M-90) 10

PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 752/09

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 546/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a nueve de diciembre del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre resolución de contrato y calificación del crédito, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 752/09 , dimanante de Concurso nº 463/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte actora, D. Alexander , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Mar López Fanega y dirigido por el Letrado D. José Luis Campillo Alhama; y por la entidad concursada, la mercantil El Muscaret S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y dirigida por el Letrado D. José Luis Benedicto Gil, habiendo cada parte presentado escrito de oposición al recurso del contrario; y en calidad de apelados exclusivos la Administración concursal, que no ha presentado escrito de oposición respecto de ninguno de los recursos formulados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 752/09, se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª. Del Mar López Fanega en nombre y representación del acreedor Alexander, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa que liga al demandante con la mercantil concursada El Muscaret S.L., condenando a ésta a que restituya al actor la cantidad de 7.800 euros más los intereses legales correspondientes, debiendo considerarse este crédito concursal ordinario y los intereses concursal subordinado. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales" .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de julio de 2010 donde fue formado el Rollo número 432/M-90/10, en el que, tras devolver los autos para subsanación de tasa judicial , y una vez reintegrados en fecha 6 de octubre de 2010 se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 9 de diciembre de 2010, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia ha llegado a la conclusión de que constando el cumplimiento esencial de la obligación que impelía el contrato al comprador, y que es la concursada quien infringe su deber básico al paralizar la construcción, no habiendo de hecho finalizado la misma en no mucho más de un 50%, así como tampoco las infraestructuras de acceso a la vivienda, resulta procedente la Resolución del contrato privado de venta de fecha 30 de junio de 2005 con el reintegro de las cantidades dadas a cuenta por el comprador , que se califican de créditos concursales ordinarios salvo los intereses, que se les atribuye el carácter de créditos subordinados.

En su recurso, la mercantil concursada defiende el mantenimiento del contrato en interés de la masa activa y de la continuidad de la empresa, denunciando la infracción del artículo 61-2 de la Ley Concursal al ubicarse este supuesto al tratarse de un contrato de tracto único que, teniendo obligaciones pendientes de ambas partes, deberían se cumplidas.

El recurso se desestima.

Lo cierto es que siendo cierto que el comprador dejó de atender pagos, tal incumplimiento estaba plenamente justificado por el previo incumplimiento de la promotora que, como prueba el documento nº 5 de los aportados al proceso , suspendió la ejecución de la obra durante un tiempo. En efecto, en aquél documento, el representante de EL MUSCARET, S.L. en fecha 8 de mayo de 2007, reconocía que las obras estaban sufriendo retraso y que les informaban que estaban recuperando el ritmo de construcción confiando en la entrega de las viviendas en el siguiente verano. Además, en esa misiva no consta que reclamara las cantidades que no habían sido satisfechas por los compradores lo que viene a corroborar que se convino que el pago de cuotas pendientes se relegaba al momento del otorgamiento de la escritura.

En consecuencia, no existe ningún incumplimiento contractual imputable a los compradores que enerve su facultad de instar la Resolución del contrato por previo incumplimiento de la promotora.

Pero sí hay con claridad incumplimiento por parte de la promotora EL MUSCARET, S.L.. Ha incumplido en efecto su obligación recíproca de entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad pues , según estaba previsto en la cláusula quinta del contrato, la vivienda debió entregarse en el plazo de dieciocho meses desde el inicio de las obras y si las obras se iniciaron en el año 2005, como muy tarde, debió entregarse la vivienda en el mes de junio de 2007, fecha en la que no podían entregarse por no estar conclusas. En el juicio se aclaró que la vivienda estaba pendiente de terminar, y que faltaba terminar las obras de urbanización. Además, el representante de la administración Concursal que declaró en el acto de la vista afirmó que no había sido posible obtener financiación con la que atender el pago del resto de la obra pendiente, por lo que si bien el tiempo que restaba para su terminación sería de 4 ó 5 meses, la falta de financiación impedía conocer cuándo sería posible iniciarlas.

Parece por tanto evidente que la declaración de Resolución del contrato de compraventa , que en efecto lo es de tracto único, es decisión acertada y que no podemos sino confirmar, siguiendo en ello lo ya dispuesto en relación a otros compradores de esta misma urbanización en resoluciones previas de este mismo Tribunal -S de 11 de octubre de 2010 -.

SEGUNDO.- En relación a la consideración de que los compradores pudieran instar la Resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor producido antes de la declaración del concurso, decíamos en nuestra Sentencia de 13 de julio de 2010 que " afirmar que es la cláusula contractual que fija fecha de entrega, el horizonte a partir del cual nace la acción resolutoria, constituye una afirmación que no se corresponde con la causa de la Resolución de los contratos que se puede acordar con base a la prueba del incumplimiento básico, esencial , que frustra el fin objetivo del contrato, lo que tiene lugar tanto cuando no se ha dado cumplimiento exacto al contrato como cuando, por las circunstancias es dable considerar que no se podrá cumplir. Cercenar la acción resolutoria cuando el incumplimiento formal depende de un hecho objetivo , como es el tiempo de entrega, supondría generar un sacrificio extraordinario, cuando no extravagante o insólito , obligando a los contratantes a cumplir sus obligaciones a fin de conservar su facultad resolutoria que, por razón objetiva , no será posible el cumplimiento de la contraparte. Dicho de otro modo cuando, como es el caso, a la fecha de la declaración del concurso, las obras del complejo residencial entre las que están las viviendas adquiridas por contrato privado por los acreedores, no han sido ejecutadas, sin que se hayan obtenido las licencias de obras de edificación , ni conste la aprobación del proyecto de reparcelación, estando la actividad urbanizadora paralizada y no iniciada la construcción de las viviendas, las diferencias temporales de que se trata permite estimar conforme a las máximas de experiencia básicas que no será posible el cumplimiento y afirmar que con anterioridad a la declaración del concurso la promotora no había cumplido con sus obligaciones ni tenía posibilidad ya de cumplir, de modo que ya en esa fecha, los compradores podían haber instado la Resolución contractual para evitar mayores perjuicios ", y rebatíamos el argumento sustentado en el artículo 62-1 de la Ley Concursal de que no era posible instar la Resolución del contrato cuando el incumplimiento es anterior a la declaración del concurso y el contrato es de tracto único como es el caso del contrato de compraventa dado que sólo parece admitir esa posibilidad en los contratos de tracto sucesivo señalando en nuestras Sentencias de 9 de julio de 2010 que, " no obstante, consideramos que no puede privarse a los compradores de la facultad de resolver el contrato de compraventa cuando el incumplimiento del vendedor se produjo antes de la declaración del concurso , por las siguientes razones: 1.-) la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC. 2 .-) no puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible la situación de falta de inicio de las obras. 3.-) tampoco puede utilizarse la vía de la Resolución contractual en interés del concurso (párrafo segundo del artículo 61.2 LC ) porque sólo detentan la legitimación activa, o bien la Administración concursal en caso de suspensión, o bien el concursado en caso de intervención, sin que pueda promover esta especial modalidad de Resolución contractual la parte in bonis y, porque , en nuestro caso, la resolución está justificada por el incumplimiento contractual ".

En suma, llegamos por esta vía a la conclusión de que los actores están legitimados para promover la Resolución de los contratos de compraventa como consecuencia del incumplimiento imputable a El Muscaret, S.L. producido antes de la declaración de su concurso.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por el actor. Su objeto exclusivo es el pronunciamiento relativo a las costas procesales, criticando que no obstante la estimación de su demanda, no se hubieran impuesto a la parte demandada.

El argumento que despliega se sustenta en la formulación de una petición subsidiaria con ocasión de la formulación de conclusiones en el acto de la vista donde planteó, subsidiariamente, el reconocimiento del crédito relativo a las cantidades entregadas, como crédito ordinario , de modo tal que a la postre, el pronunciamiento de la Sentencia de instancia ha supuesto la íntegra estimación de la demanda, debiendo por tanto acudirse al criterio del artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para hacer expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Sin embargo, la pretensión no se configura en las conclusiones del juicio verbal. Se identifica en la demanda y al inicio de la vista -art 443 L.E.C. y 194-4 LC- y no con posterioridad , de modo tal que si la petición subsidiaria está formulada con ocasión del trámite posterior a la realización de la prueba, no surte efectos modificativos de la pretensión lo que tiene su razón de ser directa en los principios de audiencia y defensa.

De este modo en este caso, la estimación de la demanda ha sido parcial y por tanto, en aplicación del criterio general del artículo 394, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose desestimado ambos recursos de apelación no cabe sino imponerlas expresamente a los recurrentes conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para ambos recurrentes del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ- , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado tanto por la parte actora, D. Alexander , representado en este Tribunal por el procurador Dª. María del Mar López Fanega; y por la entidad concursada, la mercantil El Muscaret S.L. , representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Alicante el día 12 de marzo de 2010, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a ambas partes apelantes.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y , consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso , que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-