Sentencia Civil Nº 546/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 840/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 840/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO SEPARACIÓN Nº 558/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VIC

S E N T E N C I A Nº 546/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso separación nº 558/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic, a instancia de Dª. Fermina , contra D. Fermín ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Mayo de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la DEMANDA DE SEPARACIÓN interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA TERESA BOFIAS ALBERCH en representación de Dña. Fermina contra D. Fermín representado por el Procurador D. SAMUEL RIEROLA SERRAT, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1. La SEPARACIÓN del matrimonio contraido entre Dña. Fermina y D. Fermín el pasado 26 de Abril de 1986, en la localidad de Torelló. 2. Fijar una pensión compensatoria, vitalicia, a favor de Dña. Fermina y a cargo del demandado D. Fermín , de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250,- EUROS), que habrá de ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la que es beneficiaria la actora en el BBVA código cuenta corriente nº NUM000 , procediendo su actualización de forma anual, cada uno de mayo, de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo (I.P.C.) fijado para la provincia de Barcelona. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Fermín el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además de la separación matrimonial de las partes, ha acordado fijar a su cargo una pensión compensatoria para la actora de 250 euros al mes, con carácter vitalicio, y actualizable anualmente conforme al IPC que fije el INE para la provincial de Barcelona

La Sra. Fermina se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se observa en el presente caso cierta confusión en la sentencia de 1ª instancia entre la pensión compensatoria y la compensación económica por razón del trabajo que prevé el art. 41 del Código de Familia de Cataluña , que debe aclararse antes de entrar en el análisis de la procedencia de tal pensión compensatoria, pronunciamiento que es recurrido por el demandado.

Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia se precisa que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro, que implique un empeoramiento en su situación económica que gozaba constante matrimonio. Para determinar si ha habido ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge que pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada. Llegados en su caso, al convencimiento de que debe concederse tal pensión compensatoria, para su cuantificación se atenderá a las circunstancias previstas en el art. 97 del Código Civil , si la vecindad civil de las partes es común, y a las especificadas en el art. 84, 2 del Código de Familia de Cataluña , si la vecindad de las partes es catalana.

El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, (o tal como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de fechas 9 de mayo de 2005 y de 4 de julio de 2006 , entre otras, la compensación económica establecida en el art. 13 de la Ley 10/1998 por tener una naturaleza jurídica, razón de ser y exigencias que coinciden totalmente con la regulada en el art. 41 del Código de Familia , es asimismo aplicable a las uniones estables de pareja).- B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente.- C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges.- y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

TERCERO.- En el presente caso se ha solicitado una pensión compensatoria por la Sra. Fermina , que tiene reconocida una invalidez permanente absoluta por la que cobra una pensión de 628,55 euros en 2008, que se ha debido actualizar, por catorce pagas al año. No puede trabajar y durante los 19 años de duración del matrimonio se ha dedicado al cuidado del hogar, así como durante tres años al cuidado del padre del demandado, tal como éste reconoció en su interrogatorio. Tiene un depósito bancario de 1.652,78 euros y paga por el alquiler de la vivienda que habita, 350 euros al mes, tal como acredita documentalmente con su recurso. No puede atenderse, como pretende el recurrente que la actora tenga el gasto de vivienda de alquiler pudiendo vivir en un piso de su madre, pues no corresponde a aquélla asumir el gasto de vivienda de la actora, pues no consta obligación alimenticia alguna a cargo de la madre de la Sra. Fermina . No se ha acreditado que la actora tenga cuenta bancaria alguna en un banco andorrano, siendo al demandado, que lo alegó, a quien le correspondía acreditarlo, de conformidad a las reglas de la carga de la prueba, ex art. 217 de la LEC .

Respecto del Sr. Fermín que estaba en el momento de la Vista, en situación de desempleo y cobraba 850 euros al mes, hasta el 29 de mayo de 2009, se ignora su actual situación laboral. Es titular de la vivienda que fue familiar, por herencia de su padre, y asimismo es titular de depósitos bancarios por importe de 139.872 euros, procedentes asimismo de herencia de sus padres y venta de una vivienda también heredada.

Es evidente que la situación económica del demandado es superior a la de la Sra. Fermina , por lo que procede fijar a favor de la actora una pensión compensatoria en la cuantía que, con acierto, ha acordado la Juzgadora "a quo", por lo que procede confirmarla.

TERCERO.- Se alza asimismo el recurrente contra el pronunciamiento de la sentencia que ha fijado con carácter vitalicio la pensión compensatoria. Tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones la pensión compensatoria no tiene el carácter de vitalicio, tal como ha venido manteniendo el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya desde su sentencia de fecha 4 de marzo de 2002 . El Derecho catalán opta por la temporalidad potestativa de la pensión compensatoria al fijar legalmente las causas sobrevenidas de extinción: mejora de la situación económica del cónyuge acreedor, matrimonio del cónyuge acreedor, muerte del cónyuge acreedor y transcurso del término por el que se estableció la pensión. Es pues, claro que el Codi de Família en su art. 86 permite la fijación del término o plazo, pero no obliga a su fijación judicial, doctrina recogida posteriormente entre muchas otras sentencias en las de 21 de octubre del mismo año, 10 de febrero de 2.003 y 12 de enero de 2.004 , entre otras.

Esta Sala considera mas adecuado en este caso, fijar el límite temporal de seis años para el devengo de la pensión compensatoria de la Sra. Fermina , atendiendo los 19 años de duración del matrimonio, su estado de salud y su imposibilidad de trabajar debido a su incapacidad reconocida. Con el plazo fijado se considera cumplida la función reequilibradora de la pensión compensatoria, atendida especialmente, la duración del matrimonio.

La dificultad de acceder a un empleo y con ello gozar de una situación económica desahogada no tiene su origen en la pérdida del nivel económico que gozaba la Sra. Fermina constante matrimonio, ni lo ha perdido por causa de la presente separación, sino que su motivación última se halla en el estado de salud de la actora que le impide el acceso al mercado laboral, causa que es totalmente ajena al Sr. Fermín , por lo que no es a él a quien le corresponde compensarla mediante la fijación de una pensión compensatoria indefinida, sino que debe atenderse al conjunto de parámetros que fija el art. 84 del Código de Familia .

Debe por tanto estimarse en parte, este motivo del recurso.

CUARTO.- Se alza el demandado contra el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia relativo a la actualización de la pensión compensatoria conforme al IPC que fije el INE para la provincia de Barcelona.

En cuanto al recurso contra tal medida debe tenerse en cuenta que ninguna de las partes solicitó que la pensión compensatoria se actualizara anualmente conforme al IPC que fije el INE para la provincia de Barcelona, por lo que tratándose de una materia de derecho dispositivo y de justicia rogada, debe estarse a la petición efectuada por las partes y por tanto fijarse el IPC general que fije el INE para el conjunto del Estado español. Se estima por tanto, este motivo del recurso.

QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Fermín contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la limitación temporal de la pensión compensatoria que se fija en seis años, con actualizaciones anuales conforme al IPC general que fije el INE.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.