Sentencia Civil Nº 546/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 312/2010 de 03 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000312/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 546/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a tres de septiembre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000403/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Justiniano representado por el Procurador Dª LUISA MARIA TARIN MOMPO y de otra como demandada, Genoveva , representada por el Procurador D JUAN FRANCISCO GOZALVEZ BENAVENTE . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 15-12-09, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Estimar parcialmente la demanda presentada por Dº Justiniano representado por Dª Asunción Pérez, Procuradora de los Tribunales, contra Dª Genoveva , representada por Dº Enrique Machi, fijándose la pensión de alimentos que debe abonar el Sr Jurado en la cantidad de 200 euros mensuales, modificándose por tanto en este punto la sentencia de 28 de octubre de 2008 "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13-7-2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Justiniano interpuso demanda en solicitud de que se redujere a 150 € la pension de alimentos a su cargo y en favor de la hija que habian tenido con la demandada Dª Genoveva , pensión que, entre otras medidas relativas a la hija (llamada Nayara y nacida el día 16.10.08) había sido fijada por sentencia dictada en fecha 28.10.08 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira , en autos sobre guardia y custodia de hijos menores y alimentos seguidos con el numero 445/08. En dicho procedimiento las partes alcanzaron acuerdo, aportando convenio de fecha 22.10.08 que fué aprobado por la Juez, sin oposicion del Ministero Fiscal, por estimar que no era perjudicial para la menor. De dicho convenio interesa destacar que se atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija, se fijó el regimen de visitas para el padre, se estableció a cargo de este y en concepto de pensión de alimentos para la hija una "pensión mensual por importe de 300 euros mensuales, que ingresará entre el día 5 y el 10 de cada mes, en la cuenta bancaria que designe doña Genoveva ".

La citada demanda dió lugar a sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira que estimó la demanda parcialmente y fijó la cantidad a abonar por el demandante en 200 € mensuales. El actor había alegado en su demanda que la cuantía inicial de la pensión de alimentos se había fijado en atención a los ingresos que percibía, que habían disminuido al poco tiempo, encontrándose en desempleo, si bien posteriormente había encontrado trabajo, aunque con menor sueldo, habiendo disminuido los ingresos , alegando percibir 1000 € mensuales. La sentencia rebajó la pensión, considerando que el demandante había mermado en la mitad su sueldo, percibiendo unos 970 € mensuales y debía abonar una hipoteca o alquiler, ya que era la madre quién se había quedado con el domicilio conyugal, entendiendo que el actor no tendría suficientes recursos para subsistir de mantenerse la pensión de alimentos en la cuantía inicialmente fijada.

SEGUNDO. La sentencia es recurrida por la representación de la demandada Dª Genoveva , que muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, alegando error en cuanto a la circunstancia que se hacía constar en la sentencia respecto a la atribución del uso del domicilio familiar y en cuanto a los ingresos del padre y su modificación, alegando que éste percibía en el momento de fijarse la pensión un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.486,50 € y en el momento actual un salario bruto y con la misma prorrata de 1.277,342 € por lo que solo percibía 200 € menos (en bruto), continuando trabajando en la misma epresa y con la misma categoría profesional. Se alegó tambien error en cuanto a la valoracion de la prueba respecto del hecho, que consignaba la sentencia, de que el Sr. Justiniano debía pagar dos prestamos personales, indicando que nada constaba en autos al respecto, así como error en cuanto la sentencia consideró que el demandante pagaba una hipoteca o alquiler, lo que no había quedado acreditado.

El demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmacion de la sentencia.

Como se indica en la sentencia de esta Sección 10ª de 27.2.06 , pte Sr. CARLOS ESPARZA OLCINA (EDJ 2006/87808) "De acuerdo con los artículos 90 y 91 del Código Civil , las medidas definitivas, tanto si han sido establecidas por acuerdo de las partes, como si son adoptadas por los Jueces o Tribunales, pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; reiterada jurisprudencia ha señalado como requisitos que deben concurrir para apreciar este cambio sustancial, que las alteraciones sean verdaderamente trascendentales, que sean permanentes y duraderas, que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado y que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente".

El recurso planteado por la representación de la Sra Genoveva debe ser estimado pues, efectivamente, se aprecia error en la valoración de la prueba. En primer lugar, consta que el uso del domicilio familiar fue atribuido al Sr. Justiniano en el convenio que suscribieron las partes en fecha 22 de octubre de 2008, cuyo contenido fué asumido por la sentencia dictada en el procedimiento sobre custodia de la menor de fecha 28 de octubre de 2008 en el que se fijó el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre. En el mismo se indica expresamente que el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a D. Justiniano "que es el exclusivo titular dominical".

En segundo lugar, se aprecia igualmente error en la valoración de la prueba respecto de los ingresos que venía percibiendo el Sr. Justiniano cuando las partes pactaron el importe de la pensión y los que actualmente percibe. El salario mensual bruto con prorrata de pagas extras viene constituido por la base reguladora de la prestación de desempleo que le fue reconocida al progenitor por resolución del Servicio Publico de Empleo Estatal de fecha 11.11.08 (folio 18) que era de 49,55 € diarias, correspondiente a un salario mensual de 1.486,50 €, obteniendose dicha base reguladora del importe de los salarios cobrados (base de cotización) en los meses anteriores a la situación legal de desempleo, es decir, justo en los meses anteriores a la suscripción del convenio por las partes. Consta, asimismo, (folio 20), que el salario que percibe el demandante desde el 26.2.2009 es de 1.219,91 € con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

En tercer lugar, existe error en la sentencia en cuanto a la determinación de la atribucion del uso de la vivienda que constituia el domicilio familiar. Consta en el convenio suscrito por las partes que el demandante es propietario de la vivienda que constituía el domicilio familiar y se le atribuye el uso. Además, el actor no ha acreditado tener otras cargas u obligaciones con terceros, aparte del pago de la pensión alimenticia.

En definitiva, la modificacion de situación economica del demandante no puede estimarse trascendente, sino minima, pues se limita a una variacion a la baja inferior al 8% de sus ingresos brutos. En consecuencia, no estimando que concurran las circunstancias exigidas legalmente y que se mencionan en la sentencia de esta Sección anteriormente citada, procede estimar el recurso, manteniendo el importe de la pensión alimenticia a cargo del demandante.

SEGUNDO. En materia de costas procesales de la alzada, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dado que el recurso es estimado, atendido lo dispuesto en el art. 298.2 LEC , manteniendose la no imposicion de costas respecto de las causadas en primera instancia, atendida la especialidad de la materia tratada.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira en fecha 15 de diciembre de 2009 en autos 403/20009, revocamos dicha sentencia y desestimamos la demanda interpuesta por la representación de D. Justiniano contra Dª Genoveva , sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.