Sentencia Civil Nº 546/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 867/2010 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 867/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1089/2009

S E N T E N C I A núm. 546/2011

Ilmos. Sres.

Don Paulino Rico Rajo

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1089/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a instancia de BUNKER 2001 PROMOCIONES, S.L. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra Dña. LOSA ZUAZU, S.L. y Don Alejo , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BUNKER 2001 PROMOCIONES, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 20 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO MARÍA ANZIZU FUREST en nombre y representación de BUNKER 2001 PROMOCIONES, S.L. frente a DON Alejo y LOSA-ZUAZU, S.L., imponiendo a la actora las costas del proceso.

...".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BUNKER 2001 PROMOCIONES, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado nueve de noviembre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Srda. Dña. Magistrada Dña. María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 1101 CC , BUNKER 2001 PROMOCIONES, S.L. presentó demanda frente al Notario D. Alejo , y la gestoría LOSA-ZUAZU, S.L. solicitando:

- Que se declare que ambos han incumplido su obligación de comunicar oportunamente a la Agencia Tributaria la opción de la actora de calcular los pagos fraccionados a cuenta de la liquidación del impuesto de sociedades conforme al sistema previsto en el artículo 45.3 LIS. Y ello porque cuando el 27-12-2006 otorgó ante el Notario escritura pública de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados el anterior 20 de diciembre, de cambio de domicilio social, y solicita la inscripción de la misma en el Registro Mercantil, se encargó asimismo a D. Alejo comunicar a la Agencia Tributaria dicha opción.

- Que se declare que dicho incumplimiento ha causado a BUNKER unos daños y perjuicios por importe de 37.820,88 € (34.300,04 € en concepto de sanción tributaria leve y 3.520,84 € en concepto de intereses de demora de cuota). Y ello porque en la confianza de que el encargo había sido debidamente cumplimentado, la declaración del segundo pago fraccionado, correspondiente al segundo trimestre, se realizó por BUNKER acogiéndose al nuevo sistema de cálculo; pero como no se había presentado en el plazo establecido, el 18-3-2008, la Agencia Tributaria notificó a BUNKER que como el modelo 036 se había presentado fuera de plazo, ya que el plazo para acogerse al sistema de cálculo elegido expiraba el 27-2-2007, y se presentó el 8-3-2007, se había cometido una infracción tributaria calificada como leve a la que correspondía la sanción.

- Que se condene a D. Alejo , y a LOSA-ZUAZU, S.L., solidariamente, a abonar las cantidades mencionadas, pues cuando se pidió al Notario demandado que indicara las razones por las que no se realizaron oportunamente las gestiones encomendadas, BUNKER recibió carta de la Gestoría amparando el error en la imposibilidad de presentar el modelo 036 para la modificación del cálculo de los pagos fraccionados hasta tanto no estuviese inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, ya que para la comunicación del cambio de domicilio fiscal se requería igualmente la presentación del modelo 036, excusa no aceptable pues nada impedía que ambas comunicaciones se realizasen de forma independiente, a través de dos modelos 036 distintos, sin necesidad de esperar a la inscripción de la escritura, lo cual tenían obligación de conocer.

SEGUNDO .- LOSA-ZUAZU, S.L. expuso en su contestación que por el Notario D. Alejo se le encargó la gestión relativa a la presentación de los documentos de nombramiento de cargos y traslado de domicilio de BUNKER ante los organismos y registros correspondientes, por lo que no existió ningún vínculo contractual o relación profesional directa con la actora, y tampoco debía prestarle en virtud del encargo recibido del Notario ningún tipo de asesoramiento o servicio de carácter fiscal, tributario o similar. Entiende que así lo corrobora a hoja de trabajo que la Notaría le hizo llegar y la factura correspondiente a los trabajos realizados, en la que no se refleja nada acerca de que, entre los trabajos encomendados, estuviera la tramitación del cambio del sistema de cálculo del Impuesto de Sociedades de BUNKER, pues únicamente la Notaría indicó a la Gestoría que en el modelo 036, que se tenía que presentar a la Agencia Tributaria, se debía marcar también la casilla referente a la modificación de los datos relativos al IS (Impuesto de Sociedades). Y afirma que ello debía hacerse en los plazos que a los efectos del cambio de domicilio de la sociedad iban marcando los propios organismos públicos, por lo que no se podía comunicar a la Agencia Tributaria el cambio de domicilio social de BUNKER, a través del modelo 036, hasta que no se hubiese presentado y tramitado la escritura de cambio de domicilio en los registros públicos correspondientes. Y de lo que la propia actora detalla en su carta al Notario (dto. 8 de la demanda) se desprende que BUNKER pidió únicamente al Notario que en el mismo modelo 036 se incluyera también la modificación de los datos relativos al IS. Afirma que el trabajo encomendado se hizo correctamente, que el 1-3-2007 se inscribió el cambio de domicilio por parte del Registro Mercantil, y que el 8-3-2007 se procedió a presentar ante la Agencia Tributaria el modelo 036 comunicando el cambio de domicilio, marcando en el mismo la casilla que le había sido indicada respecto a la modificación del Impuesto de Sociedades. Y señala que si la actora consideraba tan importante dicha modificación, y querían que la misma surtiera efectos ese mismo ejercicio podían haber presentado dicha modificación a través de un documento aparte (036) del que tenía que presentar la Gestoría para informar del cambio de domicilio de la sociedad, pues a LOSA ZUAZU no se le hizo ningún encargo expreso e independiente para tramitar en tiempo y forma un eventual cambio del sistema de cálculo del Impuesto de Sociedades. Además afirma que, cuando el 18-10-2007 BUNKER presentó su declaración del IS tenía total conocimiento de la fecha en la que se había presentado en la Agencia Tributaria la repetida declaración censal (modelo 036).

D. Alejo se opone a la demanda alegando falta de legitimación pasiva, pues afirma que si existió una relación contractual encaminada a la gestión de la escritura lo fue entre BUNKER y la gestoría LOSA ZUAZU, pero no entre la actora y D. Alejo , como acredita la factura de pago del servicio, y la carta de la propia gestoría (dto. 9 de la demanda) en la que justifica lo acertado de su actuación, desplazando la responsabilidad a los propios asesores de BUNKER. Afirma que la Notaría no se ha encargado nunca ni encomendado jamás a gestoría alguna el encargo cuyo supuesto incumplimiento ha motivado la demanda, y que la única función que correspondió al Notario es la meramente instrumental de mantener la documentación en la notaría para su entrega a la gestoría y su posterior recepción para su devolución al otorgante, función que no implica vinculación alguna de carácter contractual o cuasicontractual entre la parte actora y el Notario. Además, entiende que falta el nexo causal entre el daño y el hecho del que se alegue su procedencia, pues el daño no procede del retraso en el cumplimiento de un trámite ante la Hacienda Pública, sino de la incorrecta confección de una autoliquidación de pago fraccionado efectuada por la demandante siete meses después de tener en su poder toda la documentación del caso, que no se tomó la molestia de mirar siquiera, pues en todo caso, de la presentación tardía del impreso 036 sólo se derivaría la consecuencia de no poder acogerse a dicha modificación, pero ese no es el daño reclamado en la demanda. Y finalmente invoca los actos propios de la demandante, quien no ejerciendo las acciones que sólo a ella competían frente a la Administración Tributaria, renunciando unilateralmente a ellos, impediría también su repetición contra la demandada al haber quedado ésta en indefensión.

TERCERO .- La sentencia de instancia considera que de la prueba practicada no puede reputarse probada la existencia de una relación contractual entre la actora y el Notario demandado distinta a la específica de su profesión y consistente en el otorgamiento de la escritura pública, pues el testigo, Sr. Ildefonso , se limita a afirmar que él comentó a los socios que debían cambiar el sistema de impuesto. Afirma que la relación contractual se da entre la actora y la Gestoría, sin que el Notario tenga más intervención que la entrega material de las escrituras. Examina si existe una acción u omisión culposa por parte de la Gestoría en el cumplimiento de su obligación contractual, y concluye que no se observa retraso en la cumplimentación de los diferentes trámites. Señala que como la Gestoría, cuando presentó el modelo 036, procedió a marcar la casilla de modificación de los datos relativos al IS, puede deducirse que este encargo en concreto lo recibió de forma directa de la parte actora. Afirma que no consta que cuando se realizó el encargo se especificara ninguna prevención para su cumplimiento, como el plazo para ejecutarlo, sino que se vinculó al cumplimiento del encargo principal (dto. 8 de la demanda). Y concluye señalando que, aún en el supuesto de que se imputara responsabilidad a la Gestoría por la presentación del modelo 036 de forma tardía, la demanda tampoco podría prosperar por cuanto el daño que alega el actor no deriva de esa presentación tardía, sino de que no se le avisara que fue presentado con posterioridad al 27-2-2007, y estima que esta circunstancia no parece verosímil dado que tenía el documento en su poder (lo acompaña como documento nº 6), y por tanto tenía la información precisa, lo cual evidencia su propia negligencia.

CUARTO .- La representación de BUNKER 2001 PROMOCIONES, S.L. realiza en su recurso las siguientes alegaciones:

- Es un hecho irrefutable que el encargo se realizó por la Gestoría codemandada. El problema es que se hizo defectuosamente. La Sentencia advierte que las manifestaciones de la Gestoría se contradicen con la negación primera del encargo, pero obvia un hecho contrastado, que tanto la recurrente como la Gestoría reconocen que no ha existido relación alguna entre ellas, por lo que resulta evidente que no fue la recurrente la que le hizo el encargo.

- El encargo se realizó por BUNKER a través de su representante legal, el Sr. Pelayo , al Sr. Notario, D. Alejo , el día de firma de la escritura, y obviamente, dicho cambio debía hacerse dentro de los plazos establecidos en el art. 45.3 de la Ley que regula el impuesto. Fue el Notario quien delegó el encargo en la Gestoría codemandada, que lo realizó erróneamente, y como nadie informó a BUNKER de la presentación extemporánea del modelo en cuestión, ello le indujo a tributar conforme al nuevo sistema en la confianza de que el encargo había sido convenientemente ejecutado por el profesional al que se le había encargado, con la consecuencia directa de que esta tributación equivocada conllevó una sanción tributaria a BUNKER.

- La demanda se interpone contra ambos codemandados porque se desconoce quién actuó negligentemente, si el Notario al trasladar las instrucciones a la Gestoría, o ésta al exceder los plazos legales para el cambio de régimen de tributación. El caso es que pudiendo haberse hecho dentro del plazo legalmente establecido, se esperó a que el Registro Mercantil inscribiese la modificación del cambio de domicilio para aprovechar el mismo modelo, sin contemplar la realización de esta comunicación usando un modelo diferente.

- Discrepa de las conclusiones de la sentencia de instancia pues considera que BUNKER no podía conocer si la comunicación a la hacienda Pública se había realizado dentro o fuera de plazo legal porque no conocía tal plazo, el cual tampoco puede inferirse del "ejemplar para el interesado" del modelo 036 que se puso en su poder, y en el que sólo contaba la fecha de presentación, pero no que ésta se hubiese hecho tarde.

- Considera acreditada la existencia de una acción culposa en el cumplimiento de la obligación, un daño, que se concreta en la sanción económica, y el nexo de causalidad, pues aunque es evidente que no se deriva la sanción de la AEAT del solo hecho de comunicar fuera de plazo el cambio de régimen de tributación, se debe exigir responsabilidad a la Notaría por el solo incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los servicios contratados.

QUINTO .- No pueden compartirse totalmente las alegaciones formuladas por la recurrente.

La Gestoría no ha negado que se realizara un encargo, si bien afirma que BUNKER pidió únicamente al Notario que en el mismo modelo 036 se incluyera también la modificación de los datos relativos al IS, no que se presentara esta modificación del IS en un plazo determinado, y con independencia de la presentación del modelo 036 para la comunicación del cambio de domicilio fiscal.

El encargo se realizó a través de la Notaria, que es quien especificó qué trámites debían realizarse, como queda acreditado a través de la nota de encargo de la propia Notaría (folio 111). La Gestoría y BUNKER nunca tuvieron comunicación directa, por ello el encargo de marcar en el modelo 036 la casilla de la modificación del IS tuvo que transmitirlo necesariamente la Notaría.

Pero con independencia de la calificación que deba recibir esa intermediación, lo cierto es que, en cualquier caso, no se ha acreditado que el encargo consistiera en presentar la modificación en un plazo determinado como apunta LOSA-ZUAZU, S.L. en su contestación, sino más bien en que, puesto que había que presentar el modelo 036 para comunicar el cambio de domicilio fiscal, se podía aprovechar dicho trámite para marcar una casilla determinada que implicaba cambio de sistema de IS

Y este aprovechar el trámite que se debía realizar, como destacaba la Gestoría en su contestación, es lo que la propia actora refleja en la carta dirigida el 21-5-2008 por ella al Notario (dto. 8 de la demanda). La recurrente manifestaba: "Además le solicité que como tenían que presentar el modelo 036, incluyeran en dicho modelo la modificación de los datos relativos al Impuesto de Sociedades, marcando en la realización de los pagos fraccionados, que optaba por el sistema de cálculo previsto en el art. 38.3 de la Ley 43/1995 . Marcar esta opción para nosotros era muy importante, ya que a la hora de calcular los pagos fraccionados se realizaban en base a los beneficios del ejercicio en curso y no en base al último Impuesto de Sociedades presentado".

Asimismo la demanda topa con otro problema apuntado por el Notario, D. Alejo , en su contestación: falta el nexo causal entre el daño y la supuesta acción negligente, pues el daño no procede del retraso en el cumplimiento de un trámite ante la Hacienda Pública, sino de la incorrecta confección de una autoliquidación de pago fraccionado efectuada por la demandante siete meses después de tener en su poder toda la documentación del caso, que no comprobó, pues en todo caso, de la presentación tardía del impreso 036 sólo se derivaría la consecuencia de no poder acogerse a dicha modificación, pero ese no es el daño reclamado en la demanda.

No ha quedado acreditado el incumplimiento contractual, porque no se ha acreditado que se encargara nada más que el marcar la casilla de cambio de régimen de IS en el modelo 036, sin fijar una específica fecha límite, aprovechando la presentación del modelo 036 para el cambio de domicilio, y por ello no pueden imputarse las consecuencias de una incorrecta tributación. Y no ha quedado acreditado que se haya producido un daño como consecuencia de la presentación el 8-3-2007, del modelo 036, pues cuando en octubre de ese mismo año se realizó la declaración fiscal por la actora, o sus asesores fiscales, a una u otros correspondía comprobar que podían tributar conforme al nuevo régimen, puesto que hacía meses que tenían el documento en su poder como se reconoce en el recurso, admitiendo asimismo que la sanción no se deriva del solo hecho de comunicar fuera de plazo el cambio de régimen de tributación.

SEXTO .- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BUNKER 2001 PROMOCIONES, S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona, el 20 de mayo de 2010 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.